Sentencia Social 414/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 80/2023 de 24 de abril del 2023

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia, se dictó Sentencia el día 9 de septiembre de 2022, en el Proceso nº MGT 532/2022, sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de trabajo con violación de Derechos Fundamentales, acordando la desestimación de la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados , a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada y el Ministerio Publico en los términos indicados.

A los efectos de la debida ordenación de la resolución de este Recurso de Suplicación es necesario hacer constar que el actor, que vio rechazada íntegramente su demanda, postula la impugnación de lo que considera como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y lo hace en base a una diversidad de motivos, en primer lugar por considerar que se ha producido una vulneración del derecho a la igualdad del articulo 14 de la Constitución española por no haberse solicitado su anuencia ni haber buscado voluntarios entre los trabajadores de su misma categoría; también por considerar que la atribución del trabajo en dos de sus días en fin de semana es una represalia al ejercicio de su derecho a la libre expresión, por una pregunta realizada al Secretario General del Partido Popular; por otro lado afirma que dicho turno imposibilita completamente el ejercicio de su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar. Por la parte contraria se opuso a las dos manifestaciones sobre la violación de derechos Fundamentales y también se afirmo que lo acordado es consecuencia del ius variandi, como poder otorgado a la empresa, que esta recogido en la jornada pactada en su contrato de trabajo y que ha realizado con anterioridad programas en fin de semana, sin inconveniente por su parte. El Ministerio Publico, formulo, como ya se dijo, impugnación al recurso y solicito la confirmación de la Sentencia por considerar que no hubo violación alguna de los Derechos Fundamentales del actor.

SEGUNDO: Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Octavo en cuanto a que la fecha de la entrevista de actor al secretario general del Partido Popular tuvo lugar el 2 de marzo de 2022 y no el 19 de abril de 2021, donde se hizo la comparación relativa a la Ley del presidente de la Comunidad Autónoma, atribuyendo una coincidencia con la actitud política del presidente Putin. Merece acogida tal modificación pues afecta a uno de los razonamientos para su desestimación por la Juzgadora de la instancia de una de las pretendidas violaciones de derechos fundamentales; no así los comentarios sobre la supuesta ira del director general de la empresa pública, y una pretendida posibilidad de sanción, que forman parte de un discurso intencionado, que no se desprende del tenor de la prueba. Ello sin perjuicio de la valoración que luego se dará a este Hecho y de que la parte actora debió solicita la aclaración de la fecha por la vía de la aclaración de la demanda.

En segundo lugar, se solicita se añada el texto integro de la carta por la que se notificó fehacientemente la decisión de que se hiciera cargo del programa a emitir los fines de semana, la carta obra en los autos, no se contradice por parte alguna, la Juzgadora a quo la transcribe en lo esencial, no siendo función del Juzgador de la instancia agotar hasta el límite los Hechos Probados. Sobre la comunicación al Comité de Empresa, ni consta, ni no consta; se trata de una solicitud para predeterminar el Fallo, cuando lo que tiene que determinarse es si hay o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El escrito de discrepancia dirigido al Comité de Empresa y la contestación de este, que pretende añadirse al Hecho Probado Undécimo es indiferente a los efectos de conformar el juicio racional final; que la decisión adoptada no fue del gusto del trabajador es obvia, dado que interpone la demanda para su revocación; la respuesta del Comité es de carácter inocuo, lo que ha de resolverse es si estaba dentro de las competencias del director la reasignación de programas y si la misma constituyo o no una modificación sustancial.

La modificación pretendida del Hecho Undécimo, es completamente capciosa y pretende nuevamente predeterminar el Fallo, es imposible determinar de la prueba practicada la mayor o menor voluntad o aquiescencia que los cambios derivados de la adaptación de la programación han provocado en los profesionales que cubren la misma, ningún documento puede dar fe del mayor o menor gusto con que el cambio haya sido aceptado; lo único que sabemos es que no hay constancia de que ningún trabajador ha recurrido a la vía judicial para enervar el cambio decidido, pero eso es una cuestión muy diferente.

En cuanto a la sustitución del Hecho Decimocuarto y el Decimosexto, no procede ninguno de los dos, se pretende mediante una disquisición semántica crear un inexistente trabajo a turnos con la finalidad de predeterminar el Fallo; lo que la Magistrada hace constar es aquello que se deriva de los Hechos Probados Primero, Tercero, Sexto y Séptimo; el actor no es un técnico propiamente dicho, es un redactor-locutor como categoría, ha sido responsable de programas concretos, Jefe de Programas y en la remodelación de programación propia del mes de septiembre le fue encomendada la responsabilidad de un nuevo programa, en funciones propias de su categoría.

Por todo ello se acuerda solamente corregir la fecha de la entrevista practicada al secretario regional del Partido Popular, que efectivamente es la de 2 de marzo de 2022.

TERCERO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos: A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial. C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida. D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

Como quiera que el actor articula la acción bajo varias causas diferentes es preciso, siguiendo el tenor de su escrito de Suplicación y también el orden de resolución de las cuestiones planteadas resolver sucesivamente sobre ellas.

A).- Motivos referidos a la infracción de Derechos Fundamentales

Se articulo la demanda afirmando la violación de los Derechos Fundamentales recogidos en los artículos 14 afirmando la discriminación y articulo 20 represalia por el ejercicio de la libertad de expresión, por la comparación irónica dirigida al entrevistado secretario regional del Partido Popular.

a).- Premisas básicas del subsiguiente razonamiento jurídico. Debemos dirigirnos, para la adecuada solución al problema planteado, a los Hechos declarados probados y a los razonamientos realizados por la Sra. Magistrada de la instancia. Por ellos sabemos que estos no han sido objeto de modificación, con la salvedad de la errata de la fecha de la entrevista tan citada. Por ello en lo que se refiere a los datos personales del actor, nos consta que tiene la categoría de Redactor- Locutor, desde el inicio de su relación laboral, con el centro de trabajo en Murcia; que su jornada por contrato es de lunes a domingo, que su horario y distribución semanal se fija "de acuerdo a las necesidades de la programación, respetando jornada máxima y descansos"; conocemos también que durante 10 años, desde aquel lejano 1990, del que han pasado 32 años, realizo programas en diversos periodos en fin de semana, que es lo que ahora le mueve a emprender esta acción; que no hay constancia que cuando estas responsabilidades se le encomendaron expresara queja, aunque le agradase más o menos. Nuevamente esos hechos nos permiten colegir que estuvo casi dos años como Jefe de Programas; responsabilidad de la que fue cesado en 19 de enero de 2022, sin que formulara queja. Sobre su empresa tenemos los dato que nos hace saber el Hecho Probado Cuarto y Quinto, es decir es una empresa pública Regional, formada por la cesión de activos de otras dos, se dedica a la emisión de programas de radio en la Región de Murcia, las veinticuatro horas del día y los trescientos sesenta y cinco días del año; conocemos también que la empresa, como suele ser habitual en actividades de este tipo, procedió en septiembre de 2022 a llevar a cabo una remodelación de su "parrilla" de programación que afecto a tres de sus cuatro informativos y a tres de sus cinco grandes programas, entre ellos aquel al que se destino al accionante. La deducción racional, que la Sala sabe que el actor aceptara, es que la empresa presta el Servicio Publio de la Radio también Pública, lo dice la Juzgadora en su Sentencia. Ese servicio se presta de lunes a domingo, siendo tan clara esta cuestión que se pacto expresamente en el contrato de trabajo del actor, cuando dice "jornada de trabajo será de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo".

b).- Pronunciamiento sobre la pretendida infracción del artículo 14 de la Constitución Española. Como el Ministerio Publico afirma, ante tal realidad de la actividad del trabajador y de la empresa y la incidencia puntual de un cambio de programación, no resiste la afirmación del actor sobre la discriminación de la que fue objeto. Lo relata y lo razona adecuadamente la Juzgadora de la instancia en su Fundamento Tercero, hace referencia a la STC 76/1990 de 26 de abril, donde señala que no toda desigualdad supone una infracción del articulo 14 de la Constitución Española. La demanda se desarrolla en relación a la actividad normal de una empresa de comunicación, el artículo, como contrapunto en el ámbito constitucional a la pretensión impugnatoria del trabajador, cabria decir en primer lugar que el artículo 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y, consecuentemente la capacidad de autoorganización de la actividad productiva que es consustancial a la misma, en ese ámbito de organización y la necesidad de adaptarse a una competencia, aunque la empresa no tenga una necesidad de obtener un beneficio económico, se entienden los cambios de programación y la atribución de competencias en relación con los mismos. Afirma el recurrente hasta tres agravios cometidos en su nombramiento para la dirección del programa de fin de semana (Rompeolas), aunque luego solo detalla dos. Afirma que el hecho de que se le comunique que la responsable del programa hasta ese momento había hecho saber su deseo de dejar la responsabilidad en fin de semana, tras cuatro años de ejercerla, supone una discriminación hacia él, pues la propia Sentencia reconoce que había realizado tareas de fin de semana durante diez años. Se narra así en la Sentencia, pero el actor, como dijimos en la letra anterior realizo esas tareas en distintos periodos, que no tiene que ser continuos, durante los largos 32 años que lleva prestando servicios para la radio pública de la Región de Murcia, lo que hace que desaparezca cualquier atisbo de agravio. Pretende también bajo el último número dos, de los tres anunciados, que es discriminatorio también porque se rompe una práctica de no atribuir la responsabilidad del programa más que con la conformidad del elegido. No consta que el director hiciera o no gestiones con otros locutores, lo que consta es que entendió que el actor tenia a formación, la práctica y la profesionalidad par encomendarle la dirección de ese programa y en base a ello se lo confió. No hay en toda la prueba ninguna indicación de que se tenga obligatoriamente que conseguir la voluntad del elegido, de ser así la empresa nunca podría conseguir la cobertura de la programación en tales días de la semana. Al final, pasase lo que pasase y si se comprendía, como así resulta razonable, que era de recibo la sustitución de la responsable del programa de los fines de semana, tras cuatro años consecutivos de sacarlo adelante, se tenia que tomar una decisión sobre su sustituto, que también vería afectado su fin de semana. La razón objetiva es que el programa quedaba huérfano de su dirección y era imperioso buscar un sustituto. El Director de la empresa no esta obligado a expresar otra razón objetiva que aquella que se desprende de la carta, que el reunía las condiciones para sumir el desafío y que lo haría en el marco de la revisión anual de la parrilla de la programación, dado que reunía las condiciones para ello.

c) Respecto a la afirmada infracción del artículo 20 de la Constitución Española. Se asienta este motivo en la afirmación de que la decisión fue tomada como represalia por el hecho de haber realizado una pregunta, más bien una afirmación, durante una entrevista al secretario regional del Partido Popular. Sin perjuicio de que se halal corregido la errata de la Sra. Magistrada de la instancia en cuanto a la data de la fecha de esa entrevista y que, consiguientemente la misma se produjo el día 2 de marzo de 2022, no hay constancia ni aun indiciaria de que tal pregunta o afirmación causase el disgusto del director de la empresa o queja alguna del Partido Popular. Si se repasan los Hechos Probados de la Sentencia se podrá comprobar que no se incluye ninguna mención a dicho disgusto o a la amenaza de una sanción, ni por la parte actora se solicita la complementación de la Sentencia en ese sentido, pese a que no para de citarse en demanda y en el recurso, en forma hábil, pero sin intención de incluirlo, ya que se sabe que no hay prueba alguna que lo sostenga. Aun así, pasaron cuatro meses para la afirmada represalia, durante ellos ni una sola manifestación de la ira del director de la emisora. El único hecho objetivo es que la locutora del programa del fin de semana había manifestado su deseo de abandonar la dirección-locución del mismo, que se le había anunciado en forma verbal previa que así sería (véase la carta de comunicación); y que una vez hecho esto el actor desarrollo todas las acciones para oponerse, denunciando ante el Comité y, cuando este le dio una respuesta que no era de su gusto y respaldo tácitamente la solución tomada, busco las justificaciones hasta en una anécdota ocurrida cuatro meses antes, respecto a la cual no consta ninguna censura de la empresa. Debe desestimarse también este motivo de recurso.

d) Mención a la vulneración de los articulo 177 a 184 de la LRJS por no apreciación de la obligación de indemnizar es simplemente una nueva vuelta a los mismos argumentos, no hay indicios lo dijo el Ministerio Publico en sus conclusiones al finalizar el juicio, lo dijo la Juzgadora al absolver sobre la violación de Derechos Fundamentales, lo volvió a decir nuevamente el Ministerio Publico al adherirse a la desestimación del recurso y lo ha dicho esta Sala cuando ha rechazado la pretendía violación de Derechos Fundamentales, bajo este epígrafe solo se intenta volver sobre la cuestión de forma reiterativa. Y Como no hay violación de Derechos Fundamentales no procede indemnizar por este concepto.

B) Motivos referidos a la ilicitud de la pretendida Modificación sustancial de las condiciones de Trabajo. Infracción de los artículos 41 (apartados A, B, y C) 41.3 del E.T. y articulo 18 y 20 del Convenio Colectivo y 138.7 de la LRJS.

Para ello lo decisivo es considerar si se ha producido o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a los efectos decisorios de esta cuestión hay que recurrir al articulo 41 del ET, a su espíritu y finalidad ( artículo 3 del Código Civil) y lo expresamente pactado en su contrato de trabajo y la particularidad de su función. Resultando llamativo desde el primer momento que desde la creación de la emisora nunca nadie haya planteado ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo por encomendársele la locución-dirección de programas de mañana, tarde o fin de semana, en los habituales cambios de programación que llevan cabo estas empresa o entes públicos. Ningún antecedente se trae, luego nunca ha ocurrido y todos menos el actor ha entendido que siendo mejor o peor para sus intereses personales, estaba dentro de su obligación pactada en su contrato y dentro del tráfico normal de la empresa; incluso si nos retrotraemos en la historia laboral del accionante, podemos recordar que tampoco entendió en el pasado que esa atribución de tareas fuera una modificación sustancial. El motivo de que no sea una modificación sustancial, está en dos cuestiones diferentes, pero conexas. Por el hecho de que el actor así expresamente lo pacto en su contrato de trabajo tanto en la clausula general de la jornada de trabajo de 40 horas semanales de lunes a domingo, como en la cláusula adicional segunda donde se determina que el horario del trabajador y su distribución semanal se efectuara de acuerdo con las necesidades de la programación y con lo legalmente establecido respecto a jornada máxima y descanso semanal. Debe entenderse también, como también se adelantó antes, la peculiaridad de la actividad de la empresa, servicio público que se presta de lunes a domingo, lo que sin duda llevo al empleador a establecer la cláusula general de la jornada y la cláusula adicional de que la distribución se haría de acuerdo a las necesidades de la programación; que firmada por el trabajador fue admitida desde el primer momento y que consta en el Hecho probado tercero, tanto por transcripción parcial como por remisión al documento. En tal sentido no hay turnos o cambios de turnos como pretende la actora. Según la RAE turno es el orden según el cual se suceden varias personas en el desempeño de cualquier actividad o función, y el actor nunca ha tenido un turno de mañana, tarde o fin de semana. El actor tiene un trabajo creativo, de dirección que se engarza en el desarrollo de programas principales a los que es adscrito, ello en relación con la confianza que se tiene en su profesionalidad y su creatividad. En esa confianza se le encargo la locución-dirección de un programa, no se le cambio de turno; si es cierto que ese programa tiene el inconveniente de desarrollarse en fin de semana, también tiene las ventajas de conservar el prurito propio de la dirección u creatividad, que son factores personales muy importantes; también un mayor sueldo, como nos anuncia la juzgadora de la instancia y una reducción de jornada (hecho probado decimoséptimo). La turnicidad es mas atribuible a los técnicos e informadores que colaboran en los programas; a quienes los protagonizan o los dirigen debe encuadrarse en la condición de adscripción al programa. Como quiera que en su propio contrato, que es ley entre partes, se estableció la jornada de lunes a domingo, como también se pactó la distribución de la jornada se haría de acuerdo a las necesidades de la programación; como ello corresponde a la mas sencilla de las lógicas de las necesidades del servicio público que ya se previeron al momento de la contratación; no hay ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo encuadrable en el artículo 41 del Estatuto de los trabajadores.

Al respecto resulta esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 3 abril de 2018, cuando establece que "ciertamente, sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011)-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando «la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración» ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011).

En tal sentido la posibilidad de la modificación estaba prevista en el propio contrato cuando, como largamente se ha dicho, se establecía que la jornada era de lunes a domingo, también cuando se determinaba que a la distribución de la jornada se haría por las necesidades de la programación. También por el hecho de que el actor, como otros muchos locutores de la empresa habían pasado antes por prestar servicios los fines de semana y, también por la realidad de que la empresa debe prestar un servicio todos los fines de semana. Eso no es una modificación de la jornada de trabajo, es la adscripción a un servicio dentro de los estrictos términos pactados en el contrato de trabajo de acuerdo con unas necesidades racionales de la empresa, en virtud de las necesidades de la programación. Por ello no se precisaba de ninguno de los requisitos establecidos en la norma jurídica para una pretendida modificación, que nunca fue sustancial, ni caprichosa, ni arbitraria; y lo que es fundamental no supuso una modificación valorable de las condiciones que pacto. Por lo que el recurso debe ser desestimado y la Sentencia de la instancia confirmada.