Sentencia Social 108/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 313/2023 de 30 de enero del 2024

FUNDAMENTO PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena, de fecha 29 de diciembre de 2022, estimó parcialmente la demanda presentada por el trabajador D. Bernabe, y declaró la resolución de la relación laboral entre el demandante y la empresa Inversiones Hoteleras La Torre S.L, con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores al apreciar que concurría vulneración de derechos fundamentales, concretamente de los artículos 14 y 24 de la Constitución . Condenó a la empresa demandada al abono de 13.448,60 euros por la extinción del contrato de trabajo y a 26.386,70 euros, por los daños y perjuicios sufridos, incluidos los daños morales.

2.- La empresa condenada interpone recurso de suplicación contra la citada sentencia. El recurso se estructura en dos bloques:

-El primero, comprende cuatro motivos de revisión de hechos, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS

-El segundo, se destina a la censura normativa y de la jurisprudencia, bajo cobertura de la letra c) del artículo 193 LRJS, desglosado en dos apartados:

1/ Como motivo quinto del recurso, invoca infracción del artículo 50.c) del ET y jurisprudencia que lo interpreta

2/ Como motivo sexto del recurso, considera que se han infringido los artículos 14 y 24 de la Constitución y jurisprudencia que los desarrolla.

Pide la revocación de la sentencia a fin de que, estimando todos los motivos del recurso, se desestime íntegramente la demanda en el sentido de que no concurría causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, al no haberse conculcado derechos fundamentales, y subsidiariamente, para el caso de que así se entendiera, se reduzca la cuantía de la indemnización conforme a parámetros establecidos en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) por importe de 7.500 euros tomando como referencia el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo en la situación acontecida.

3.- El recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante.

4.- El Ministerio Fiscal ha impugnado también el recurso de suplicación. Considera ajustados a derecho los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida. Interesa la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Recurso de la empresa: motivos de revisión de los hechos probados.

5.- Para dar respuesta al plural intento revisor -en total, cuatro peticiones modificativas del relato histórico- resulta preciso recordar los requisitos que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 15 de marzo de 2023 ECLI:ES:TS:2023:923, afirma que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas [añadimos nosotros para el recurso de suplicación, también la pericial]. Para el que motivo de revisión de hechos prospere viene exigiendo:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada], y para el recurso de suplicación también la pericial.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

6.- La empresa recurrente interesa cuatro modificaciones fácticas:

(A) Con la primera pretende adicionar un nuevo párrafo al hecho probado tercero del siguiente tenor:

"Lo que conlleva que por la tramitación de dichos ERTES, la Empresa adquiriera un compromiso de mantenimiento de empleo; suponiendo que, la contingencia en caso de incumplir dicha imposición legal ocasionaría la obligación de devolver todas las ayudas y exoneraciones adquiridas".

Basa esta modificación en el acontecimiento número 93 de las actuaciones que figura en el expediente digital, consistente en el documento número 10 del ramo probatorio aportado por la parte demandada, página número 28 del citado documento, consistente en la documentación relativa al ERTE por causas productivas y organizativas.

La propuesta ha de ser rechazada porque resulta intrascendente para el fallo insertar el contenido de la cláusula de salvaguarda de empleo, siendo un extremo que, aparezca explícitamente o no en el relato judicial, encuentra su verdadera dimensión en el ámbito de la valoración jurídica.

(B) La segunda petición revisoria tiene por finalidad incrustar en el interior del hecho probado cuarto dos expresiones:

-La primera, después de señalar que " en fecha 17/05/2021 la empresa remite carta a cada componente de la plantilla cuyo contenido consta en el documento 1 de la parte demandada y en la que comunica su intención del cambio de negocio a un negocio de temporada," añadir lo siguiente :" ya que la actividad turística es de naturaleza cíclica",

-Y la segunda, inmediatamente después, cuando la versión original dice "por lo que los contratos pasaron a ser fijo discontinuo" para que se agregue la frase "habida cuenta que los periodos de mayor ocupación, actividad y carga de trabajo, se concentraban entre los meses de abril a octubre." La plantilla firmó de conformidad la trasformación de los contratos a excepción del demandante.

Justifica esta petición novatoria de los hechos en los documentos núm. 3, 4, y 5 de la prueba aportado por la empresa, en concreto, los acontecimientos del expediente digital número 86, 87 y 88 consistentes en las declaraciones trimestrales de IVA e impuesto de sociedades de los años 2019 a 2022; cuadro Excel Ilustrativo de la facturación del hotel de los meses de diciembre 2021 a enero 2022; cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2021 hasta febrero de 2022.

Tampoco esta propuesta puede ser acogida. Las dos innovaciones que se quieren incluir no dejan de ser juicios valorativos que no se infieren directa y de manera patente de la mencionada documental.

(C) La tercera solicitud tiene por objeto añadir en el hecho probado sexto las razones por las cuales el demandante no fue desafectado del ERTE. En este sentido, la parte recurrente después de estar de acuerdo con lo que informa la crónica judicial acerca de que " en fecha 23/12/2021 la empresa obtuvo un acuerdo con los delegados de personal en los que se aprobaba un ERTE con un único afectado, el demandante, consistente en la suspensión de su contrato de trabajo desde el 28/12/2021 al 1/04/2022 y del 1/10/2021 hasta el 1/03/2023", pretende que a continuación se añada el siguiente texto :" motivado por la imposibilidad de facilitarle ocupación efectiva al encontrarse el hotel durante el periodo de discontinuidad, sin obviar que durante dicho periodo, se produjo la cancelación de reservas del hotel por la alta incidencia de la variante ómicron (covid-19).

Para justificar esta propuesta relaciona, sin más explicaciones, los documentos núm. 10, 11, 14, 16 y 18 del ramo de prueba aportado por la demandada, que se corresponde con los acontecimientos número 93, 94, 96, 97, 99 y 100 de las actuaciones. Esa remisión general impide atender la inclusión, sin perjuicio de que obligaría a la Sala a hacer una valoración completa de la prueba practicada, lo que se compadece mal en esta clase de recurso cuasi extraordinario como es el de suplicación.

(D) En cuarto y último lugar pide que se modifique parcialmente el hecho probado séptimo. La versión judicial expresa lo siguiente:

"Del personal de cocina y alimentación al que el actor estaba adscrito todos han estado en alta hasta el 10 o 14 de Enero de 2012, y a fecha del informe había seis de ellos dados de alta. Todos habían dado su consentimiento a trasformar sus contratos salvo el actor". Con este motivo se pretende incluir, después del primer inciso del párrafo, el siguiente texto: " pero sin prestar servicios para la Empresa, ya que se había llegado a un acuerdo con los delegados de personal para que los trabajadores que tenían pendientes de disfrutar vacaciones lo hiciesen en el periodo de discontinuidad del hotel y con menor ocupación,"

La modificación propuesta se intenta fundar en el documento número 2 de la prueba aportada también por la empresa demandada (acontecimiento número 85 de las actuaciones) consistente en el acuerdo suscrito entre la Empresa y los delegados de personal en virtud del cual se fijaba concentrar el disfrute de las vacaciones pendientes, entre los meses de noviembre y diciembre de 2021, así como enero de 2022.

Tampoco esta propuesta puede aceptarse. Se trata de un documento fechado el 19 de noviembre de 2021 suscrito por el por el Director del hotel y tres representantes de un mismo sindicato, sin mayores especificaciones en cuanto a la condición de los mismos, y sin que se haya adquirido en la fase probatoria mayor fehaciencia por quienes lo firmaron al no quedar constancia de que fuera ratificado en el acto de juicio, y que con independencia de que entre su contenido figure esa propuesta de concentración de vacaciones no hay constancia objetiva de que tuviera una traducción real. En todo caso, carece de influencia para alterar el fallo.

FUNDAMENTO TERCERO.- Motivos de censura normativa: planteamiento del recurso y cuestión controvertida.

7.- Como hemos expuesto en el fundamento jurídico primero, el recurso de suplicación que formaliza la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, discurre por dos vías: disiente de la sentencia impugnada tanto en que haya base para 1ª/ entender que concurre causa justificativa para extinguir el contrato de trabajo por voluntad del trabajador con base en el artículo 50.c) del ET por haberse vulnerado derechos fundamentales plasmados en los artículos 14 y 24 de la Constitución; y 2ª/ en el tramo último de la exposición del motivo discute la procedencia del abono de indemnización por daños y perjuicios, y por daño moral, y, también que de proceder, la cuantía de la misma resulte proporcionada.

8.- Inmodificado el relato judicial, la cuestión controvertida pasa por determinar si está justificada una extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador demandante, amparada en una vulneración de derechos fundamentales, concurriendo las siguientes circunstancias:

(a) Que el trabajador demandante, jefe del departamento de economato- alimentación en un hotel, haya sido el único trabajador de la plantilla que se negó a aceptar la conversión de los contratos de trabajo a tiempo completo en fijo discontinuo propuesta por la empresa - dedicada a la explotación de un hotel - motivada para establecer un negocio de temporada ;

(b) Que durante el ERTE-COVID, se vieron afectados los treinta y dos trabajadores de la plantilla, y que transcurridos unos meses, la empresa desafectó, inicialmente (concretamente en fecha 21-6-201), a prácticamente la totalidad de la plantilla, menos al actor y a tres trabajadores (un administrativo del economato, a la directora comercial y al jefe de administración), y cuatro meses después (31-10-2021), volvió a desafectar a la totalidad de su departamento, salvo al demandante;

(c) Que el demandante reclamó en vía judicial vacaciones, horas extras y festivos, y denunció a la empresa ante la Inspección de Trabajo su situación.

(d) Del resultado de estas reclamaciones la sentencia recurrida informa lo siguiente:

1/ Que el demandante presentó sendos actos de conciliación en reclamación de cantidades por vacaciones, horas extras y festivos ante el SMAC en fechas 30/07/2019 y 25/09/2019, interponiendo a la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social número uno, siguiendo los autos 600/2021 y dictándose sentencia en fecha 3/03/2022 en la que se desestimaba la pretensión del actor. Dicha sentencia ha sido recurrida por el actor" (hecho probado séptimo). Consta que hubo satisfacción parcial extraprocesal respecto de algunas cantidades reclamadas (fundamento jurídico segundo) al quedar reducida la reclamación a las horas extraordinarias.

Y 2/ la Inspección de Trabajo ha levantado acta de infracción contra la empresa por discriminación con fecha 28/01/2022, imponiendo a la empresa una sanción de 7.501 € por infracción muy grave prevista en el art. 8.12 de la LISOS (hecho probado octavo);

(e) El demandante ha percibido la prestación de desempleo durante los periodos de suspensión de su contrato de trabajo, siendo las diferencias con su salario habitual del 1/06/2021 al 30/10/2021 y del 28/12/2021 hasta el 20/03/2022 de 14.255,51 euros.

9.- La sentencia recurrida ha centrado la estimación de la demanda en la gravedad del incumplimiento empresarial representada por tres hechos acontecidos, concatenados y consecutivos:

1º) En las reclamaciones salariales realizadas por el trabajador en vía judicial;

2º) En el hecho de que el demandante haya sido el único trabajador que se haya resistido a la conversión de su contrato de trabajo a tiempo completo en fijo discontinuo;

3º) En la circunstancia de que habiendo adoptado la empresa medidas de suspensión de contrato de trabajo por ERTE-COVID, cuando han ido incorporándose la totalidad de los trabajadores a la actividad de la empresa, el demandante ha sido el último afectado, incluso en momentos de actividad en la que los trabajadores que de él dependían como jefe de alimentación, llegaron a incorporarse al trabajo, siendo el demandante el único trabajador afectado por ERTE.

10.- La posición de la empresa recurrente trata de rebatir que estos extremos constituyan base de un incumplimiento, grave y culpable, que justifique extinguir el contrato de trabajo por voluntad del trabajador, y que, además, entrañen a su vez indicios de una vulneración de derechos fundamentales.

A tal efecto, la empresa recurrente, en los dos motivos de censura normativa, que la Sala, por razones metodológicas, considera inescindibles en su estudio, argumenta lo siguiente:

- En primer término, que la medida empresarial de articular un ERTE para afectar a solo el trabajador demandante estaba justificada porque concurrían circunstancias objetivas como era hallarse en el periodo de discontinuidad del hotel, lo que entrañaba impedimento para facilitarle ocupación efectiva por no haber carga de trabajo suficiente. A juicio de la empresa existía una imposibilidad de modificar unilateralmente el contrato de trabajo del demandante para ajustarlo a las necesidades de la empresa o de realizar despidos al estar sujeta al compromiso de salvaguarda de empleo. Por tanto, su conducta no puede ser interpretada generadora de incumplimiento grave y culpable que deprima los derechos del trabajador y conlleve la estimación de la acción resolutoria, habida cuenta que la misma, es una medida ajustada a derecho y sin ningún móvil de discriminación.

-En segundo término, resta importancia como indicio de supuesta represalia, la negativa del trabajador a modificar voluntariamente su contrato de trabajo, ya que tal actuar no puede incardinarse en un acto previo o preparatorio de una acción judicial. Considera que la desafectación tardía del ERTE COVID en comparación con el resto de los trabajadores no encubre ningún tipo de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, al estar ante un ERTE de fuerza mayor por lo que la productividad de la empresa estaba sujeta en cierta medida a las fluctuaciones de la demanda según las limitaciones y restricciones que iban adoptando en cada momento las autoridades sanitarias de conformidad con la evolución de la pandemia. Esta es la razón -se afirma en el recurso- por la que la empresa afectó de nuevo al reclamante a la actividad tanto en cuanto sus funciones fueron requeridas conforme a las necesidades tras el regreso progresivo y paulatino de la actividad.

-En tercer lugar, con relación a las reclamaciones salariales, se acoge a que la sentencia del Juzgado de lo Social desestimó las pretensiones del trabajador.

- En cuarto lugar, la medida empresarial de articular un ERTE para afectar a solo el trabajador demandante es una medida ajustada a derecho y sin ningún móvil de discriminación, habida cuenta que, cuando un trabajador se opone a transformar de forma voluntaria su contrato de trabajo y firmar una novación contractual, lo procedente en esos casos es efectuar un despido objetivo. Sostiene la empresa que no podía acudir a la vía del despido objetivo por tener vigente un compromiso de salvaguarda de empleo que adquirió por la tramitación de los respectivos ERTES y que, en caso de incumplirse, supondría la devolución de todas las ayudas y exoneraciones conseguidas hasta la fecha. Por tanto - se sostiene en el recurso de la empresa - no existía "mayor remedio que acudir la tramitación de un ERTE para evitar mantener un puesto de trabajo cuyas funciones no eran requeridas y evitar generar falta de ocupación efectiva al trabajador demandante".

FUNDAMENTO CUARTO.- Decisión de la Sala sobre la concurrencia de causa de extinción del contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales

11.- Ninguno de estos motivos del recurso pueden ser acogidos por las razones que seguidamente la Sala pasa a exponer.

12.- Conforme al artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores: "1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, (...)".

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente."

13.- En general, esta causa de extinción presupone un incumplimiento empresarial , ya de deberes sustantivos (como puede ser el pago del salario), pero también de deberes formales o de procedimiento; debe ser incumplimiento contractual , en el bien entendido de que en esa noción encajan tanto los incumplimientos de obligaciones pactadas como los incumplimientos de obligaciones legal o convencionalmente establecidas en el marco del contrato de trabajo; y por último, debe ser un incumplimiento grave , lo cual significa que tanto por su esencia o naturaleza como por su intensidad o duración debe afectar de manera apreciable a los derechos o intereses legítimos del trabajador. Los incumplimientos leves, ligeros u ocasionales puede que no alcancen esa relevancia, aunque la gravedad también depende del bien lesionado o de la condición de trabajo afectada. La nota de gravedad se refleja de manera más particularizada cuando, por ejemplo, afecta a la vulneración de derechos fundamentales como puede ser el de garantía de indemnidad. Debe tratarse de un incumplimiento culpable, puesto que expresamente se excluyen los que puedan deberse a acontecimientos de fuerza mayor, a los que tal vez se pudieran asimilar los hechos provocados por un tercero fuera del ámbito de responsabilidad que concierne al empleador

14.- En el supuesto actual, están presentes esas notas de gravedad y culpabilidad en el incumplimiento empresarial en los derechos del trabajador demandante derivados del contrato de trabajo. Pero, es más, son múltiples los indicios de represalia empresarial y poco o nada convincentes las explicaciones e ineficaces los intentos de acreditar la existencias de móviles ajenos a una represalia hacia el trabajador por negarse a convertir su contrato de trabajo a tiempo completo en fijo discontinuo.

Estamos en presencia de una pluralidad de indicios que tienen la virtualidad de provocar la inversión de la carga de la prueba.

El escenario es elocuente en este sentido: una medida general como es el ERTE-COVID para toda la plantilla a la que siguió una propuesta empresarial de convertir todos los contratos de trabajo de la plantilla de tiempo completo a fijos discontinuos, medida que fue aceptada por todas las personas trabajadoras excepto por el demandante; a ello se unen las consecutivas reclamaciones salariales y la actuación de la Inspección de Trabajo por estos hechos, y finalmente resulta que en los procesos de desafección ha sido el trabajador demandante el único no desafectado de la medida ERTE-COVID, cuando lo han sido incluso trabajadores que dependían organizativamente de él como jefe de alimentación.

15.- En cuanto a la garantía de indemnidad.

15.1 La sentencia del TS (Social) de 21 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:4916 ) en cuanto al concepto de garantía de indemnidad, nos dice que ésta "consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero. La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero-, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial".

15.2 Las SSTS 924/2021 de 22 septiembre (rcud. 2125/2018) y 1242/2021 de 9 diciembre (rcud. 92/2019), entre otras muchas, en cuanto al desplazamiento de la carga la prueba, afirman que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido. La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

16.- Las explicaciones que ofrece la empresa para desvirtuar los indicados indicios son muy débiles, incluso inexistentes co relación a algunas de las circunstancias expuestas.

(A)Mantener al trabajador demandante, jefe del departamento de alimentación de un hotel, como único afectado por el ERTE, incluso en periodos de desafectación de todos los trabajadores de su departamento, dependientes de él, no puede explicarse, sin más, amparándose en la prohibición de despedirlo objetivamente alegando la salvaguarda de empleo al que la empresa se venía comprometiendo.

Resulta muy difícil desconectar esa permanente afectación en el ERTE del trabajador, que además ostenta un puesto de jefatura de departamento, con la supuesta ausencia de un móvil discriminatorio, esto es, si no es por conexión con el hecho de que es el único de la plantilla que se ha negado a convertir su contrato de trabajo a tiempo completo en fijo discontinuo, a diferencia del resto de la plantilla.

(B) La reclamación judicial de vacaciones y retribuciones .- más allá del mayor o menor éxito de su reconocimiento- que realiza el trabajador son clara consecuencia de esa situación de presión que soporta el trabajador por su resistencia a convertir su contrato de trabajo a tiempo completo en fijo discontinuo; extremo vedado legalmente ( artículo 12.4 ET) e)) - como manifiesta la empresa en el recurso - pues solo puede acontecer con carácter voluntario para el trabajador y nunca se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de la condiciones de trabajo. Ahora bien, que no se pueda imponer unilateralmente por la empresa no significa que con sus actos concluyentes - la inexplicable afectación de un jefe de departamento y la desafectación de todos sus subordinados - no supongan una represalia a la negativa del trabajador a convertir su contrato de trabajo a tiempo completo en fijo discontinuo.

(C)Por otra parte, el argumento de la empresa recurrente relativo a que nunca podría acudir al despido objetivo del trabajador, muestra manifiestas debilidades, desde su construcción jurídica, para contrarrestar esos indicios de represalia. Principalmente, porque por el hecho de que la empresa haya tramitado un ERTE por causas organizativas y productivas relacionadas con el COVID-19, no existe una prohibición de despedir que determine la nulidad del despido en todo caso. Ni tampoco que pudiera amortizar su puesto si es que concurría causa ajena o no relacionada con el ERTE- COVID. El despido desconociendo lo previsto en el art. 2º del RDL 9/2020 no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). Ahora bien, como ha dejado zanjado la jurisprudencia (a partir de la SSTS Social de 19 de octubre de 2022 ECLI:ES:TS:2022:3834, y 24 de enero de 2023 ECLI:ES:TS:2023:576) al establecer que la referida norma ni contiene una verdadera prohibición, y ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del trámite de despido colectivo). El despido fraudulento solo es nulo si lo ha previsto el legislador laboral. En fin, las normas de emergencia aplicables no inciden en la calificación del despido. Por tanto, la tesis de la empresa, para justificar la afectación del trabajador en el ERTE, es que en ningún caso podía despedirlo. Y cuando desafecta a la totalidad de los trabajadores de la plantilla, incluidos los que dependían funcionalmente del demandante en su condición de jefe de alimentación, intentar justificarlo por razones estructurales -menos actividad por el carácter estacional del negocio -. Pues bien, nada impedía que pudiera haber procedido a realizar un despido por causas objetivas no relacionadas con el ERTE-COVID 19, si es que, en realidad, la situación de la empresa había variado sustancialmente hasta el punto de que era objetivamente necesario amortizar el puesto de trabajo del actor como jefe de alimentación, por razones diferentes al ERTE-COVID. La falta de explicación, razonada y razonable, sobre este extremo evidencia una conducta empresarial contraria al respeto de los derechos laborales legítimos del trabajador demandante; y desde luego las alegaciones expuestas en el recurso no desvirtúan que la conducta de la empresa hacia el trabajador demandante no estuviera envolviendo o encubriendo una represalia hacia el por el único trabajador de la plantilla que se negó a aceptar la conversión del contrato de trabajo a tiempo completo en fijo discontinuo.

(D) Corolario de todo lo anterior es la actuación de la Inspección de Trabajo en este sentido, levantando acta de infracción, que, si bien la empresa alega que ha sido recurrida, no deja de operar como un indicio de ese contexto atentatorio a su garantía de indemnidad que no ha sido debidamente neutralizado por parte de la empresa.

Todos estos elementos conforman un panorama subsumible en un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario que justifican la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador provocada por una vulneración de derechos fundamentales ( art. 50.1 c) ET).

FUNDAMENTO QUINTO.- Decisión de la Sala sobre las consecuencias legales e indemnizatorias derivadas de la extinción contractual

16.- En los casos en que la extinción venga provocada por una vulneración de derechos fundamentales o por una conducta discriminatoria, no solo deben ser valorados los daños y perjuicios derivados de la extinción contractual ejercitada en la demanda rectora de los presentes autos sino también los daños materiales y morales que puedan derivarse a consecuencia del comportamiento empresarial (STS -Social- 20 de septiembre de 2011 ECLI:ES:TS:2011:6132 ), posibilidad contemplada en la LRJS de manera explicita en el artículo 183.

17.- La sentencia de instancia ha establecido que la empresa ha de ser condenada:

-Por una parte, a la indemnización legal del apartado 2 del artículo 50 ET, que cifra en trece mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con sesenta céntimos de euro (13.448,60 €) por la extinción del contrato de trabajo;

-Por otro lado, a la cantidad de veintiséis mil trescientos ochenta y seis euros(26.386,70 €), por los daños y perjuicios sufridos incluidos los daños morales. Esa cantidad se corresponde con dos conceptos:

(a) Las diferencias salariales entre lo percibido por la prestación de desempleo durante los periodos de suspensión de su contrato de trabajo, con referencia a su salario habitual del 1/06/2021 al 30/10/2021 y del 28/12/2021 hasta el 20/03/2022 que ascienden a 14.255,51 euros;

(b) Calcula el daño moral tomando como valor orientativo la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo estimando que dicho daño moral, al haber supuesto el descrédito del actor frente a todos sus subordinados, por no ser incorporado al puesto de trabajo junto a su equipo, la pondera descartando su grado mínimo y también la solicitada por el actor en su escrito aclaratorio de la demanda, cifrándola finalmente en 12.000 euros.

18.- En el recurso interpuesto por la empresa se combate, como petición subsidiaria, el quantum global fijado como indemnización por daños. Se alega que es desproporcionado. Considera que ha de estarse al propuesto por la Inspección de Trabajo que ha valorado los hechos, conforme a la LISOS, en una infracción por el importe de 7.501 euros, cifra que, según el recurso, debería sustituir la totalidad de 26.386,70 euros de la condena.

19.- La Sala va a acoger solo en parte esta petición suscitada en el recurso:

(A) Ha de confirmarse en esta alzada el quantum señalado como lucro cesante, esto es, 14.255,51 euros por diferencias entre lo que debía haber percibido si no hubiera estado afectado por el ERTE. Encuentra plena justificación atendidos los hechos acreditados la procedencia de esa indemnización puesto que se trata de un daño objetivo y claramente cuantificable.

(B) Sin embargo, rebajaremos la cantidad concerniente al daño moral en los términos solicitados por la parte recurrente, y ello en atención a reciente jurisprudencia (por todas, sentencia TS (Social) de 14 de noviembre de 2023 ECLI:ES:TS:2023:4848) que establece que aunque se apliquen los criterios de la LISOS para el cálculo de la indemnización por daños morales deben tenerse en cuenta las particulares circunstancias concurrentes en cada caso.

20.- En este sentido, siguiendo las pautas de la mencionada STS (Social) 14 de noviembre de 2023 ECLI:ES:TS:2023:4848, vamos a extractar de la misma determinados pasajes que nos sirven para fundamentar nuestra decisión:

20.1 Por una parte, debe recordarse el marco legal que permite la fijación de indemnización. En este sentido los arts. 179.3 y 183.1 y 2 de la LRJS establecen:

"Art. 179.3. La demanda [...] deberá expresar con claridad [...] la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

"Art. 183.1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

20.2 El TS ha precisado que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" [ sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023, de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ), entre otras].

20.3 La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015 ), explica que ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales:

a) Primera posición: concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994 , argumentaron que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

b) Segunda posición: exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena.

Las sentencias del TS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995 ; 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 ; y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 ; consideraron que el demandante debía aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustentasen su concreta petición indemnizatoria: acreditada la violación del derecho, no era automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisaba de la alegación de elementos objetivos, aunque fueran mínimos, en los que se basaba el cálculo.

c) Tercera posición: criterio aperturista. En ella se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( sentencias del TS de 21 de septiembre de 2009, recurso 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 ).

20.4 La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020 ); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020 ); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020 )], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ].

20.5 Reiterados pronunciamientos del TS sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].

20.6 La doctrina jurisprudencial sostiene que "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando [...] se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencia del TS 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015 )]. El TS considera que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencias del TS 440/2016, de 18 mayo (rcud 150/2015 ); 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015 ); y 583/2021, de 27 mayo (rcud 151/2019 )].

20.7 La sentencia del TS 179/2022, de 23 febrero (rcud 4322/2019 ) fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral apenas ha durado dos años.

b) El salario medio del trabajador durante ese periodo era de unos 1.300 euros mensuales.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

d) El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.

20.8 La sentencia del Pleno del TS de 356/2022, de 20 abril (rcud 2391/2019 ), dictada en un pleito de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal cuyo origen estaba relacionado con la violación de su derecho fundamental, fijó la indemnización por daños morales en 60.000 euros. El TS argumentó que la cuantificación de la indemnización debía tener en cuenta "la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso".

La decisión de la Sala

21.- El trabajador reclamaba una indemnización de 56.233,88 euros. La desglosaba del siguiente modo: a) por salarios dejados de percibir: 14.386,70 euros; b) por vacaciones no disfrutadas: 1847,18 euros; c) por daños morales: 40.000 euros. Respecto de esta última tomaba como como referencia el artículo 8.12 de la LISOS, artículo 40.1c), infracción muy grave que lleva aparejada sanción según el artículo 40.1 c) como multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros. Adujo en dicho escrito que desconocía el importe de la sanción impuesta por Inspección de Trabajo, pero entendía que dadas las circunstancias concurrentes debía imponerse en su grado medio, de ahí que la cifrase en 40.000,00 euros

22.- La sentencia recurrida, explícitamente, descarta tomar como valor de referencia la cantidad prevista para la sanción en grado mínimo, pero también ha rechazado la propuesta por el actor. Se decanta por fijarla en 12.000 euros.

23.- La empresa pide que se concrete toda la indemnización adicional en 7.501 euros, cifra coincidente con la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo. Ahora bien, esta cantidad la propone como sustitutiva de la globalmente fijada de 26.386,70 euros, argumentando que esa cantidad es desproporcionada.

En este litigio, la indemnización de daños morales va a sufrir una sensible rebaja, para hacerla más ajustada y proporcional, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

(a) La duración de la relación laboral del trabajador, no era de larga trayectoria, puesto que data de 8 de octubre 2018.

(b) La declaración de extinción de la relación laboral, además de comportar la indemnización legal ex artículo 50.2 del ET 13.448,60 euros, lleva aparejada una indemnización por lucro cesante en la cantidad de 14.255,51 euros, que la Sala estima ajustada y reparadora del daño efectivo producido.

(c) La propuesta de sanción por parte de la Inspección de Trabajo, sobre los mismos hechos que, en esencia, han justificado la extinción del contrato de trabajo asciende a 7.501 euros - cfr. acta a la que se refiere el hecho probado octavo de la sentencia y que consta en la documental aportada- , esto es, el grado mínimo previsto para las infracciones muy graves ( art. 40.1 c) de la LISOS).

Los parámetros establecidos por la jurisprudencia reseñada vinculados a la pluralidad de circunstancias concurrentes, y, en particular, a este último dato - la propuesta de sanción del Acta de Infracción levantada por los mismos hechos-, a juicio de la Sala, constituyen un parámetro objetivo, que contribuye a garantizar seguridad jurídica, mayor certidumbre y homogeneidad en las decisiones judiciales en estos casos. Sobre estos extremos no repara la sentencia. La resolución recurrida se ha limitado a calibrar su decisión sobre la indemnización de máximos formulada por el demandante apelando también a la LISOS, y mezclándolo con otras consideraciones subjetivas que pueden entenderse recogidas como presupuesto embebido en la causa de extinción del contrato y en la procedencia de la fijación de la indemnización adicional.Pero no ha reparado en esos otros criterios jurisprudenciales antes expuestos que abarcan más elementos en la determinación indemnizatoria correspondiente a los daños morales.

De ahí que la indemnización global por daños y perjuicios, incluidos los morales (26.386,70 euros) deberá reducirse en 4.501 euros, resultado de la diferencia de los 12.000 euros asignados como daño moral frente a los 7.501 euros cantidad inicial de la horquilla prevista para las sanciones mínimas por infracciones muy graves. El resultado final es el de 21.885, 7 euros, que sustituirá al establecido en el fallo de la sentencia de 26.386,70 euros. Adviértase que la decisión final pone de manifiesto una diferencia sustancial entre la cantidad tasada que le corresponde por extinción del contrato de trabajo ex artículo 50 del ET (13.448,60 euros) frente a la adicional de daños y perjuicios, incluidos los morales (21.885, 7 euros).

24.- Recapitulando:

(a)Confirmamos el pronunciamiento judicial de instancia constitutivo de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador demandante por vulneración de derechos fundamentales con la indemnización ex art. 50.2 del ET y que condena a la empresa demandada al abono de trece mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con sesenta céntimos de euro (13.448,60 €);

(b) Revocamos en parte la cantidad fijada por los daños y perjuicios sufridos, incluidos los daños morales, solo en lo que se refiere a este último concepto que en lugar de ascender a 12.000 euros quedará fijada en 7.501 euros. De ahí que la indemnización global por daños y perjuicios, incluidos los morales que la sentencia fijó en 26.386,70 euros pasará a ser 21.885,7 euros en total.

FUNDAMENTO SEXTO.-Costas

25.- La estimación parcial del recurso comporta que no haya condena al pago de las costas del recurso ( art. 235 de la LRJS).

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia recurrida.