Sentencia Social 1216/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 318/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO : Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 17/04/2023, en el Proceso nº 789/2022, sobre despido nulo y de forma subsidiaria despido improcedente, acordando la estimación parcial de la demanda, declarando la improcedencia con las consecuencias legales que son inherentes a esa declaración.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia, así como por la empresa ARCIHA DE SERVICIOS S.L., basándolo, en el caso del señor Gregorio, en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el caso del recurso interpuesto por la mercantil ARCIHA DE SERVICIOS S.L., solo se articula recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Los dos Recursos interpuestos han sido objeto de impugnación por la parte actora y por ARCIHA DE SERVICIOS S.L.

El recurso de ARCIHA DE SERVICIOS S.L. también ha sido impugnado por la empresa HORUS CAS S.L.

SEGUNDO : Motivo del Recurso de la parte actora que se formula al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Por el recurrente, señor Gregorio, se solicita la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia en los siguientes términos:

Se solicita la modificación del hecho probado Primero para que el mismo tenga la siguiente redacción : " El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada "Arciha de Servicios, S.L." desde el 06-11-2015, siendo que Arciha de Servicios reconoce a d. Gregorio la antigüedad desde el día 26 de noviembre de 2009, tal y como se acredita con la nómina de la empresa que consta en el folio 13, 14, y 15 de la prueba documental que aporta la actora, cuando debería reconocerse desde el 27 de julio de 2009, y ello dado que se acredita con la vida laboral aportada el inicio de la relación con contrato de obra y servicio jornada completa código 401 y la transformación de ésta en fecha 26 de noviembre de 2009 en contrato indefinido código 100; categoría profesional de controlador de accesos y salario mensual de 1.150 €".

Visto ello, así como las alegaciones que al respecto se contiene en la impugnación del recurso, la Sala rechaza la modificación fáctica pretendida por las siguientes razones:

En primer lugar, y aunque la parte recurrente da una redacción alternativa, tal redacción es inaceptable en cuanto es puramente valorativa y, además y ello es esencial contiene expresiones predeterminantes del Fallo cuando se utiliza la expresión "..cuando debería reconocerse...".

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, no se cita ningún documento o pericia en el que fundar la revisión.

En efecto, la expresión "...reconoce en su documentación laboral..." no cumple con la exigencia de citar de forma perfectamente identificable, con su oportuna numeración, el documento en que se basa la petición de revisión fáctica. Además, la nómina que se inserta en el recurso tampoco viene acompañada con la indicación del número de la prueba, en este caso se entiende que de la empresa ARCIHA DE SERVICIOS S.L.

TERCERO : Motivos de ambos recursos por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

Por parte del trabajador recurrente se entiende que la sentencia de instancia incurre en infracción del artículo 47.b del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicio Auxiliares, de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de Instalaciones, así como el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

Por la empresa ARCIHA DE SERVICIOS S.L, se denuncia, a propósito de la obligación de subrogación de la empresa HORUS CAS S.L, el artículo 19, Clausula Primera, apartado 1 y el apartado 2 a) de la cláusula Segunda del citado precepto del Convenio Colectivo. En cuanto a la calificación que debe dársele al despido, se invoca el artículo 19 del Convenio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1º. Del recurso del trabajador.

Lo que se pretende en el recurso es que se reconozca la antigüedad del trabajador desde el 27/7/2009, en vez desde el 06/11/2015, o de forma subsidiaria, desde el 26/11/2009, fecha que se dice reconocida por ARCIHA DE SERVICIOS S.L.

Al haber quedado inalterado el relato de hechos de la sentencia de instancia, concluimos que no se ha producido en el presente caso quebranto normativo o jurisprudencial alguno.

La antigüedad que corresponde al trabajador es la que se fijó en el hecho probado Primero de la sentencia de instancia, concretamente, el día 06/11/2015 y no las que se patrocinan en el recurso. El Juzgador razonó de forma adecuada y suficiente al afirmar que "Con carácter previo, debe fijarse la antigüedad del trabajador, que en la demanda se establece en el 27-07-2009, mientras que la demandada "Arciha de Servicios, S.L." solo reconoce la de 06-11-2015. En esta cuestión, prevalecerá la postura de la parte demandada, puesto que la última fecha indicada es la de inicio de la relación laboral entre las partes, según consta en el informe de vida laboral y en el contrato de trabajo. Es cierto que el demandante, como también consta en su vida laboral, prestó servicios para la empresa "Control Mar Menor, S.L." desde el 27-07-2009 hasta el 05-11-2015, pero la parte demandante no ha acreditado que se trate de un grupo de empresas "patológico", ni que se haya producido una sucesión empresarial entre ambas, ni ninguna otra circunstancia que lleve a computar, a efectos de antigüedad, esa primera relación laboral".

Estos razonamientos los ratifica la Sala pues se hacen después de una ponderación de los elementos probatorios que se pusieron a disposición del Juzgador de instancia, alcanzando una decisión razonada y no arbitraria y que, como decimos, no se desvirtúa por la revisión de los hechos probados pedida. No hay quebrantamiento de la jurisprudencia invocada en cuanto a la llamada unidad esencial del vínculo laboral a efectos de antigüedad pues aunque, conforme al hecho probado Segundo, el actor estuvo trabajando para la empresa CONTROL MAR ME NOR S.L. desde el 27/7/2009 al 05/11/2015, no se acreditó sucesión de empresas ni la existencia de un grupo patológico empresarial que pudiera determinar una mayor antigüedad que la reconocida. Por lo que se refiere en concreto a la antigüedad de 26/11/2009 que se dice en el recurso que se reconoce por ARCIHA DE SERVICIOS S.L. lo cierto es que en el Fundamento de Derecho Segundo el Magistrado del Juzgado de lo Social deja bien claro que la citada mercantil reconoció no esta última antigüedad a la que acabamos de referirnos, sino la de 06/11/2015 que es la que se aceptó en la sentencia recurrida y a ello hay que estar.

2º. Del recurso de la empresa ARCIHA DE SERVICIOS S.L.

A) Sobre la obligación de subrogación de la empresa HORUS CAS S.L.

El artículo 19 del Convenio Colectivo de aplicación dispone lo siguiente en el ámbito de la subrogación de servicios:

CLÁUSULA 1. REQUISITOS:

" Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1. Requisitos de la empresa cesante:

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.

iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I

d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II.

2. Requisitos de las personas trabajadoras:

a) La nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a las personas trabajadoras de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de las personas trabajadoras del Grupo Profesional 5 -Personal Operativo-, siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias de la persona trabajadora del servicio subrogado establecidas en los artículos 29, 31, 33 y apartados a), c) y d) del 34 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el apartado b) del artículo 34 -excedencia voluntaria-, salvo las personas trabajadoras que hayan sido contratadas por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

b) Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

c) Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Una vez cumplidos los requisitos del apartado 1, para las personas trabajadoras en las que no se cumplan los regulados en al apartado 2 no operará la subrogación, manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

CLÁUSULA 2. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA CESANTE Y ADJUDICATARIA DERIVADAS DEL PROCESO DE SUBORAGACIÓN:

1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:

a) Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores, la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias, o de forma inmediata si no pudiera cumplirse ese plazo por razones ajenas a la empresa.

b) Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio.

i. Relación de personas trabajadoras afectadas por la subrogación, en el que se indique: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, domicilio, teléfono, correo electrónico, número de afiliación a la Seguridad Social, fecha de antigüedad, jornada y modalidad de contratación.

ii. Certificación individual, por cada persona trabajadora, en la que deberán constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar su Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

iii. Copia de las nóminas de los doce últimos meses.

iv. Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera.

v. Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten a la persona trabajadora o a las personas trabajadoras afectadas como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

vi. Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de las personas trabajadoras que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

vii. Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

viii. Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre la persona trabajadora (reducción de jornada, guarda legal, baja nacimiento y cuidado del menor, excedencias, etc.).

ix. Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

c) Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

i. Cualquier cantidad derivada de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.

A tal efecto, en el supuesto de que la empresa entrante resultase obligada, por sentencia, resolución o cualquier otro acto jurídico o administrativo firme, de responder frente a personas trabajadoras, terceros o a cualquier Entidad o Administración Pública, al abono de cualquier cantidad devengada con carácter previo a la subrogación del personal de la empresa cesante, incluyendo aquellas indemnizaciones que pudieran derivarse en el supuesto de que, por sentencia judicial, no se apliquen las reglas de subrogación establecidas en el Convenio Colectivo, la empresa entrante podrá ejecutar, por la cantidad a la que hubiera sido obligada a responder, el aval o seguro referido en el apartado 1.d) de la cláusula 1.

ii. La liquidación por todos los conceptos devengados a la fecha de la subrogación, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de las personas trabajadoras afectadas.

iii. Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por las personas trabajadoras afectadas.

d) Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

e) Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación de la persona trabajadora a subrogar, la nueva empresa entrante tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de las personas trabajadoras subrogadas como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichas personas trabajadoras en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del «total» de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por la persona trabajadora por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 47 del Convenio. Asimismo, la empresa entrante podrá ejecutar el aval o seguro referido en el apartado 1.d) del clausula 1 por un importe igual a la retribución y cuotas a la seguridad social abonadas a la persona trabajadora revertida durante el periodo incorrecto de subrogación, esto es, desde ésta hasta su efectiva reversión.

2. Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

a) Deberá respetar a la persona trabajadora todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que la persona trabajadora pueda demostrar. No obstante, se implantará, en cualquier caso, la estructura salarial de la empresa entrante.

b) En caso de subrogación, las personas trabajadoras tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.

Las personas trabajadoras que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

Las personas trabajadoras que, en el momento de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación que realice la empresa cesante el exceso disfrutado, de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada persona trabajadora le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar a la persona trabajadora lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicio para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.

c) No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o las personas trabajadoras, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la cláusula 1.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma tendrá derecho a mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera de aplicación a la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus personas trabajadoras condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria".

En el caso que se sometió a enjuiciamiento, la empresa "HORUS CAS, S.L." rechazó la subrogación argumentando que "ARCIHA DE SERVICIOS S.L." había incumplido el requisito de entregar con la debida antelación la documentación requerida y, en especial, el aval bancario o seguro de caución, y que no había constancia de que el actor estuviera adscrito al servicio contratado con "José Díaz García, S.A.".

Por lo que se refiere al primer motivo expuesto en contra de la subrogación, el Magistrado argumentó y la Sala lo ratifica, que no puede pretenderse que "ARCIHA DE SERVCICIOS S.L." entregara la documentación con la antelación prevista en el convenio cuando en ningún momento se le notificó qué empresa iba a hacerse cargo del servicio. Ello tiene como consecuencia que puede entenderse cumplido el requisito con el envío de la documentación contenida en su prueba documental (documento nº 9), tan pronto tuvo conocimiento de que el servicio estaba siendo prestado por "Horus Cas, S.L.".

No obstante, entre la documentación a aportar conforme al Convenio Colectivo, se encuentra el aval bancario o seguro de caución y , lo cierto es que esta obligación no está sujeta a condición ni excepción alguna, y las consecuencias de su incumplimiento están claramente determinadas en el mismo artículo transcrito, que dispone que no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente siempre y cuando no se cumplan todas las exigencias a las que nos venimos refiriendo. Tal falta de cumplimiento la imputó el Juzgador de forma correcta a la empresa ARCIHA DE SERVICIOS S.L. pues si no hay cumplimiento por la empresa saliente de todas las exigencias convencionales para que opere la subrogación, esta no se produce, de manera que es ella quien debe mantener la relación laboral con el trabajador y al no hacerlo se está en presencia de un despido improcedente. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16/12/2014,Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 1054/2013.

El Juzgador también razonó acerca de los requisitos que ha de cumplir el personal objeto de subrogación. La norma convencional exige que se encuentren adscritos al servicio con una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Se razonó con acierto, valorando el material probatorio, que no era posible tener por probado que el demandante estuviera adscrito al servicio contratado por "José Díaz García, S.A., mientas que sí resultó acreditado que el actor prestó servicios en los centros de trabajo de otras empresas con las que "ARCIHA DE SERVICIOS S.L." también tenía contratos, como "Puertas Padilla, S.L.", "Lo Romero Golf Center" y "Agromark, S.L.". Para el Juzgador, la prueba testifical de la representante de la empresa "José Díaz García, S.A." acreditó, y ello no es revisable por la Sala al tratarse de un testigo, que el servicio no se prestaba siempre por los mismos trabajadores, y que en el mes de agosto lo hicieron tres o cuatro trabajadores.

En cuanto a los requisitos de las personas trabajadoras, ya hemos visto que el artículo 19 del Convenio de aplicación exige " que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias de la persona trabajadora del servicio subrogado establecidas en los artículos 29, 31, 33 y apartados a), c) y d) del 34 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el apartado b) del artículo 34 -excedencia voluntaria-, salvo las personas trabajadoras que hayan sido contratadas por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes".

En el caso que nos ocupa, tras la finalización del periodo de Incapacidad temporal el 25/08/2022,el demandante prestó servicios apenas 15 días, concretamente hasta el 12/09/2022, para la empresa José Pérez García,S.A. Ello no es óbice para entender cumplido el requisito de la permanencia en la empresa saliente, tal como se desprende de la norma convencional citada pues la incapacidad temporal se incluye dentro del periodo de permanencia aunque ello no cambia el sentido del fallo de esta Sala.

B) En cuanto a la calificación que debe dársele al despido.

En este aspecto nada hay que decir pues en el recurso del trabajador ya no se combate la decisión del Juzgador de considerar que el despido no era nulo por ausencia de discriminación por razón de la discapacidad del trabajador. En el recurso de la empresa ARCIHA DE SERVICIOS S.L. se muestra la conformidad con esta decisión por lo que no hay debate que resolver en este aspecto.

CUARTO: Costas.

En cumplimiento del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se impone las costas del recurso a la empresa ARCIHA DE SERVICIOS S.L. en cuantía de 600,00 euros por los honorarios de cada uno de los Letrados de las partes recurridas e impugnantes del recurso.