Sentencia Social 26/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 514/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa en la demanda por impugnación de despido formulada por el trabajador actor, fijo discontinuo, en base a la falta de llamamiento que alega.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Cartagena desestimó la demanda por entender que no existía tal despido, apreciando la existencia de llamamiento no atendido por el trabajador.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la parte trabajadora demandante para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

Del escrito se dio traslado a la parte contraria que lo impugnó, a cuyo contenido nos remitimos.

SEGUNDO.- Revisión fáctica

La parte actora recurrente, al amparo del art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formula un motivo de revisión fáctica, para interesar las siguientes modificaciones:

2.1/ Del HP 1º, por entender que su antigüedad es anterior, de 20-6-2006, lo que deduce de la falta de controversia sobre dicho extremo, habiendo mostrado la empresa su conformidad expresamente en el acto de la vista.

Se estima la modificación porque fue la antigüedad postulada por el actor en la demanda, con la que la empresa mostró su expresa conformidad en el acto de la vista (vid. minuto 0:30 a 0:32 de la vista, aproximadamente), no justificando el impugnante el motivo por el que se opone ahora a la referida revisión que más bien parece tratarse de un simple error material.

2.2./ Del HP 5º, porque entiende que las testificales no hicieron prueba de las llamadas, debiendo haber acudido la empresa a otro medio más fehaciente como un burofax, ya que las declaraciones de los testigos fueron contradictorias. Concluye diciendo que "dicha modificación encuentra su sustento en la propia documentación aportada por la empresa demandada y fundamentalmente en la omisión de la misma...". Por todo ello pretende sustituir el originario hecho probado por el siguiente:

"el actor presentó papeleta de conciliación en fecha 10 de mayo de 2002. La demanda fue presentada ante decanato en fecha 1 de junio de 2022. La empresa demandada remite burofax al actor para su incorporación en fecha 13 de junio de 2022."

Con carácter previo, nos haremos eco de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la revisión fáctica de las sentencias que se recopilan en la STS 22-2-2022, rco 232/21, referidos a la casación ordinaria, lo que es trasladable al recurso de suplicación -también extraordinario-, con las especialidades que señalaremos.

" 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (en el recurso de suplicación, sí cabe revisión en base a pericial). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo". (Por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y las citadas en ella)".

Proyectando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa se colige que el motivo no puede prosperar porque no indica los documentos o pericias en que basa la revisión no siendo la prueba testifical una prueba hábil a efectos revisores ante esta Sede.

En cuanto al texto alternativo que pretende adicionar en sustitución al controvertido, tampoco puede prosperar pues además de carecer de eficacia, modificativa de fallo ya que, en esencia, ese hecho se recoge en el hecho probado séptimo, además, no indica los documentos de los que lo deduce.

A continuación, la parte recurrente recoge la doctrina jurisprudencial sobre los supuestos de insuficiencia de hechos probados y el derecho a una resolución judicial motivada, pero no concretándose el modo en que se entiende se ha infringido por la sentencia recurrida, no merece ningún pronunciamiento por parte de esta Sala.

TERCERO.- Censura jurídica.

El trabajador recurrente, con adecuado amparo en el art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción " del artículo 7 del convenio colectivo de hostelería, de la región de Murcia, sobre el orden de llamamientos para los fijos discontinuos, del artículo 108.1 de la ley reguladora de la jurisdicción social y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el orden de llamamientos y su relevancia en los convenios colectivos; sentencia número 691/18, recurso 159/17, de 28 de junio de 2018 y sentencia de 19 de enero de 2016 ".

Argumenta la parte recurrente que, conforme a la doctrina jurisprudencial, el llamamiento tardío del trabajador fijo-discontinuo, constituye un despido improcedente, lo que aplicado el supuesto de autos -considera-, determina la estimación de la demanda.

La sentencia recurrida entiende que no existió voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral, puesto que intentaron en varias ocasiones hablar con el trabajador con la intención de que se reincorporará cuando fuese necesario, previsiblemente a finales de mayo o principios de junio, y posteriormente el 25 de mayo de 2022 le envío burofax comunicándole que debía incorporarse el 1 de julio de 2022, si bien no fue recibido por el actor y finalmente en el acto de conciliación se le notificó el llamamiento para incorporarse de forma inmediata o en el plazo de cinco días, lo que tampoco atendió.

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre el despido de los fijos discontinuos por falta de llamamiento.

Sobre la regulación del contrato fijo discontinuo, conforme a la regulación vigente al tiempo de la contratación del actor, disponía el art. 15.8 Estatuto de los Trabajadores, RD Legislativo 1/95 :

" 8. El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.".

La doctrina jurisprudencial recaída sobre este precepto se recopila en la STS 28-6-2018, rcud 159/17 en los términos siguientes:

"La remisión que el aludido precepto estatutario efectúa al convenio colectivo no queda circunscrita a un determinado tipo de convenio, como pudiera ser el convenio estatutario regulado en el título tercero del Estatuto de los Trabajadores. En principio, la remisión hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados. (...)

" A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que "Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción". ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

" Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.".

El art. 7.2 del Convenio Colectivo de la hostelería de la Región de Murcia establece, en cuanto al llamamiento de los fijos discontinuos lo siguiente:

" 2.- Llamamiento

Las personas trabajadoras fijas discontinuas serán llamados al trabajo, según exija la actividad de la empresa por riguroso orden de antigüedad dentro de cada categoría y especialidad, y en caso de igualdad por la mayor edad cese se realizará de forma inversa al llamamiento.

El llamamiento podrá ser realizado por medios electrónicos (SMS, WhatsApp, mail...), el plazo de antelación será de 72 horas salvo en personas trabajadoras desplazadas en el extranjero que será de 7 días. Para el caso de no reincorporación pese al llamamiento en el período establecido se considerará baja voluntaria, siendo preciso para ello que se reitere el llamamiento y trascurra de nuevo el plazo señalado. La persona trabajadora se obliga a notificar el medio electrónico por el que desea recibir las comunicaciones, y los cambios que pueda realizar."

QUINTO.- Juicio de la Sala

Para resolver sobre el fondo del asunto debe partirse del relato fáctico del que destacan los siguientes hechos:

-El actor viene prestando servicios desde el 20-6-2006 como trabajador fijo discontinuo con categoría de encargado de mantenimiento. (HP 1º y 2º)

-En el año 2022, el hotel en el que el actor prestaba servicios se abrió al público el 8-4-2022. (HP 3º)

-A finales de abril de 2022, tanto el Jefe de departamento como el de Recursos Humanos llamaron al actor por teléfono sin conseguir contactar con él. (HP 5º)

-El actor presentó papeleta de conciliación el 10-5-2022.

-El 25-5-2022 la empresa remitió burofax al actor a su domicilio comunicándole que debía incorporarse el 1-6-2022. (HP 7º)

Proyectando la doctrina expuesta sobre el supuesto de autos, entendemos que se ha producido la infracción denunciada porque el trabajador, en su condición de fijo-discontinuo, tenía derecho a ser llamado al reinicio de la actividad conforme establece el convenio colectivo, que prevé que dicho llamamiento se efectúe con 72 horas de antelación al momento de su incorporación y a través de algún medio electrónico que, en definitiva, deje constancia de que efectivamente se ha llevado a cabo dicho llamamiento por los efectos que la falta de incorporación tiene, lo que no entendemos acreditado a través del HP 5º, pues no se pudo fijar la fecha de incorporación.

En este caso, el Hotel en el que el actor prestaba servicios abrió su actividad de cara al público el 8 de abril de 2022, sin que conste acreditado que se le efectuará llamamiento en la forma que prevé el convenio colectivo de tal modo que conste la fecha en que debía efectuarse la incorporación, ni se justifique por la empresa la falta de llamamiento. De hecho, consta que tanto el jefe de RRHH como el jefe del departamento intentaron contactar con él por teléfono, pero entendemos que dicho intento no puede tener la consideración de llamamiento a los efectos del convenio colectivo, pues no permite fijar la fecha a partir de la cual el trabajador tiene obligación de incorporarse y, en su defecto, debe ser considerado de baja. Es más, tras haber interpuesto el actor la papeleta de conciliación impugnando el despido -por falta de llamamiento-, la empresa sí le efectuó un llamamiento en forma, a través de burofax, fijando la fecha de incorporación, sin que existan razones que justifiquen el motivo por el que la empresa no procedió del mismo modo con anterioridad, ni justifique la falta de llamamiento en que aún no correspondía llamarlo conforme al orden establecido o las necesidades de la empresa.

Por último, a la luz de la doctrina expuesta, es claro que el llamamiento efectuado en el acto de conciliación administrativa no puede subsanar los defectos en el llamamiento conforme a la jurisprudencia expuesta.

En suma, no justificándose la falta de llamamiento del actor en su condición de trabajador fijo-discontinuo, una vez se reinició la actividad, omisión frente a la que el trabajador accionó en tiempo -lo que no se cuestiona- y forma, procede declarar la improcedencia del despido.

SEXTO.- Consecuencias de la declaración de improcedencia del despido

Atendidos los razonamientos expuestos se estima el motivo de recurso y se declara la improcedencia del despido con todos los efectos legales, condenando a la empresa a readmitir al trabajador con abono de salarios de tramitación durante los periodos en que se ha mantenido la actividad discontinua de la empresa ( STS 2-7-2013, REC. 2597/2012) o, a su opción, a indemnizarle en la cantidad que se dirá, debiendo ejercitar la opción en los términos previstos en el art. 110.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ante el Juzgado Social, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia bajo apercibimiento de tenerla hecha por la readmisión en caso de no ejercitarla expresamente.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos que constan en la vida laboral del trabajador al que se remite el HP 2º, constando en dicho documento (acontecimiento 19 y acontecimiento 34) los siguientes periodos:

· Fecha1: 20/06/2006 - 31/07/2006

· Fecha2: 01/08/2006 - 17/12/2006

· Fecha3: 08/03/2007 - 09/12/2007

· Fecha4: 08/01/2008 - 26/11/2008

· Fecha5: 16/03/2009 - 09/11/2009

· Fecha6: 08/01/2010 - 07/11/2010

· Fecha7: 07/02/2011 - 06/11/2011

· Fecha8: 09/01/2012 - 28/10/2012

· Fecha9: 11/02/2013 - 31/10/2013

· Fecha10: 03/03/2014 - 02/11/2014

· Fecha11: 16/02/2015 - 31/10/2015

· Fecha12: 01/02/2016 - 30/10/2016

· Fecha13: 06/02/2017 - 30/10/2017

· Fecha14: 08/01/2018 - 28/10/2018

· Fecha15: 21/01/2019 - 27/10/2019

· Fecha16: 03/02/2020 - 15/03/2020

· Fecha17: 01/07/2020 - 08/09/2020

Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 54 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En este segundo lapso temporal opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Aplicando dicha norma debemos contabilizar 74 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 23.426,04 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.