Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1025/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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NIG: 30016 44 4 2017 0001575
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001025 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 502/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: Lucas
ABOGADO: LUIS FRANCISCO DE LA TORRE DE LA HERA
RECURRIDOS: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
En MURCIA, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas , contra la sentencia número 88/2018 del
Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 2 de marzo , dictada en proceso número 502/2017,
sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Lucas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: 1º.- El demandante, nacido el NUM000 de 1959, fue declarado en situación de incapacidad permanente total -IPT- por sentencia del TSJ de Murcia de 8 de febrero de 2016 para la profesión habitual de Electricista, empleado en el Ayuntamiento de San Javier, con efectos de 7 de enero de 2014 y sobre el cuadro clínico que se recoge en dicha resolución y que se da aquí por reproducido y que revocaba sentencia de este Juzgado de 13 de noviembre de 2014.

2º.- El trabajador ha seguido trabajando en el citado Ayuntamiento de San Javier en puesto de trabajo concreto no identificado claramente ni por él ni por el Ayuntamiento pese a requerimiento a este por dos veces por el INSS.

3º.- El actor ha estado de baja médica desde el 3 de octubre de 2016 por depresión y al alta médica ha sido impugnada mediante demanda el 9 de febrero de 2018. Nueva baja médica el 15 de enero de 2018 por lumbociática.

4º.- Fue citado el pensionista a reconocimiento médico para revisión y se ha emitido en 16 de enero de 2017 informe médico de síntesis.

5º.- El Equipo de Valoración Médica de Incapacidades en fecha 8 de febrero de 2017 elevó propuesta de existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

6º.- Por la Dirección Provincial del INSS en la resolución correspondiente se determinó no haber lugar a revisión alguna y a lo que se formuló reclamación previa por el pensionista pidiendo absoluta por agravación, que ha sido desestimada.

7º.- El cuadro clínico que presenta el actor a la revisión es de: síndrome subacromial derecho intervenido en 2012, espondiloartrosis cervical y lumbar, discopatía lumbar y radiculopatía cervical y lumbar crónicas, no quirúrgicas, exéresis de carcinoma epidermoide en quinto dedo de la mano derecha.

8º.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 1.707,39 euros y efectos de 6 de marzo de 2017 y con las compensaciones oportunas en su caso.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimo la demanda formulada por Lucas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- con absolución de la demandada de todo pedimento formulado en su contra respecto a la acción ejercitada'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2018, en proceso, nº 502/2017, sobre incapacidad permanente, por la que se desestimó la demanda formulada por D. Lucas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al considerar que no se ha producido una variación funcional reseñable como para implicar una modificación al alza de la incapacidad permanente total ya reconocida, pues sigue presentando limitación para su profesión habitual de mecánico de automóviles y le resta capacidad residual laboral compatible con trabajaos de naturaleza sedentaria o liviana y que les permita el grado reconocido.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la nulidad de actuaciones, a tenor del artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; en segundo lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en tercer lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se alega la nulidad de actuaciones con base en que no se le notificó la Diligencia de Ordenación de 20 de noviembre de 2017, por la que se acordó incorporar el expediente administrativo al procedimiento, lo que se hizo constar en el acto de la vista, y que se entendió que no se le iba a dar importancia al referido expediente, a cuyo efecto se cita como infringido el artículo 24 de la Constitución.

El presente motivo de recurso está abocado al fracaso ya que, de un lado, en los procesos de Seguridad Social es obligación de la Entidad Gestora u organismo gestor o colaborador la remisión del correspondiente expediente administrativo, previa reclamación por el órgano jurisdiccional, tal como se dispone en el artículo 143 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de ese expediente tiene conocimiento el peticionario al haber sido parte en el mismo, tanto mediante la aportación de las pruebas o informes médicos como por la interposición de reclamación previa, sin que sea precisa la comunicación de la llegada del expediente al demandante, lo que no se establece en la legislación procesal, bastando con su existencia en autos, lo que ha de desvelar el órgano judicial a los efectos del artículo 144 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que ninguna indefensión puede alegarse sobre su desconocimiento; y, de otro lado, el expediente administrativo es la pieza clave de los referidos procesos de Seguridad Social, pues como dispone el referido precepto, en su párrafo cuarto, las partes no pueden aducir hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, por lo que ello no se compagina bien con la alegación del recurrente de que entendió que no se le iba a dar importancia al expediente, y es que el expediente es fundamental para la decisión del órgano judicial por las razones expresadas. No puede dejarse de lado que al inicio del juicio ninguna petición de nulidad se puso de manifiesto sobre lo ahora pretendido, sino que simplemente de pasada, y en conclusiones, se dice que no se le dio traslado del expediente administrativo, pero no se formuló protesta alguna al respecto, ni se interesó la nulidad de actuaciones.

Por todo cual, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, referido a las circunstancias laborales del trabajador demandante, para que se diga que la profesión habitual del actor, cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente total, eras la de 'mecánico', pero no se alega medio de prueba alguno al respecto, aunque la sentencia de esta Sala, que le reconoce el grado de incapacidad permanente total, menciona que el actor es 'mecánico'; no obstante, ello se considera intrascendente para decidir el caso de autos.

Asimismo, se pretende la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, relativo a la actividad laboral desarrollada por el actor al momento de valoración médica, para que se diga que 'El trabajador fue propuesto para seguir trabajando en el citado Ayuntamiento de San Javier en puesto de trabajo de Operario de Servicios Múltiples identificado claramente por él, pero no identificado por el Ayuntamiento pese a requerimiento a este por dos veces por el INSS', a cuyo efecto se alegan los documentos nº 1, 70, 80 y 81 del expediente administrativo; modificación que no puede ser aceptada ya que el texto ofrecido como alternativo no es incompatible con el relato judicial, pues una simple propuesta para seguir trabajando en puesto de operario de servicios múltiples, no significa que efectivamente que ello sea así, y, en todo caso, se trata de una absoluta falta de concreción del puesto de trabajo y actividad específica desempeñada.

Finalmente, se solicita la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, referido a las dolencias y limitaciones del actor, para que se diga que 'El cuadro clínico que presenta el actor a la revisión es de: lumbalgia crónica incapacitante con irradiación ciática bilateral que tiene como sustrato epiopatogénico la presente de múltiples hernias discales lumbares (L1-L2, L2-L3 y L3-L4), así como protusiones discales L4-L5 y L5-S1); Lesiones radiculares L5 Bilaterales de grado moderado ambas con evolución crónica y signos de actividad lesional; Lesiones L2, L3, L4 Bilaterales y S1 Izquierdos de Grado Leve L2 y L3, Leve- Moderado ambas L-4 muy leve S1 Izquierda y lesiones radiculares C7 Izquierda (Grado Moderado- Severo) C5 Izquierda (Grado Leve Moderado) y C5 Derecha de Grado Moderado; Cervicalgia Crónica con limitación de movilidad cervical e irradiación a ambos miembros superiores (paretesias y pérdida de fuerza); estenosis del canal raquídeo secundaria a protusión a nivel C5-C6 y Hernia Discal C7-D1; Lesiones radiculares C7 Izquierda (Grado Moderado- Severo), C-5 Izquierda (Grado Leve- Moderado) y C5 Derecha (Grado Moderado; Síndrome subacromial derecho intervenido en 2012 que le ha provocado una limitación de la movilidad y fuerza en hombro derecho secundaria a tendinitis del manguito rotador, tendinopatía inflamatoria del supraespinoso de bajo grado, hipotiroidismo 1º subclínico actualmente eutiroieo, asma intrínseco y extrínseco, transtorno adaptativo mixto ansioso depresivo reactivo en tratamiento con Paroxetina 20 y Diazepam 5, Hipercolesterolemia La, Rinoconjuntivitis, Gastritis Crónica Artófica, Hombro derecho doloroso desde 2008, Cuadro Álgido Generalizado en tratamiento por unidad del dolor, Espondiloartropatía severa con polidiscopatía asociada que limita bipedestación y sedestación, discopatía lumbar y radiculopatía cervical y lumbar crónicas, no quirúrgicas, exéresis de carcinoma epidermoide en quinto dedo de la mano derecha.

Siendo estas las secuelas que padece el demandante junto con aquellas reconocidas por el Tribunal Médico'.

El texto ofrecido como alternativo se sustenta en informes clínicos de 31 de marzo de 2017, emitido por el Dr. Lucas , de 24 de abril de 2017, emitido por la Dra. Aida , del perito Dr. Victorio en el acto del juicio, hoja interconsulta de 6 de abril de 2017, informes del expediente administrativo y documentos aportados en el acto del juicio; revisión fáctica que no puede prosperar ya que, de un lado, la cita genérica de determinados informes médico que constan en el expediente administrativo o de los aportados en el acto del juicio no puede provocar la pretendida revisión, pues, en recurso de suplicación y por su carácter extraordinario, se ha de concretar no solamente los documentos específicos en que apoya la revisión, sino el error de valoración concreto en que ha incurrido el Juzgador de instancia, lo que no sucede en este caso; y, de otro lado, los informes médicos concretos citados de manera específica no tienen mayor valor científico que el dictamen del EVI, ni gozan de la excepcionalidad predicable en sede de recurso de suplicación para evidencia error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración y elección de los informes médicos que le han llevado a formar su convicción sobre el particular; a lo que ha de unirse que, como esta Sala tiene declarado de manera constante y uniforme, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, salvo que los informes médicos citados tenga mayor rigor o cualificación científicos, lo que no sucede en el caso de autos; debiendo tenerse presente que la existencia de radiculopatías a nivel cervical y lumbar ya viene recogido en el hecho probado que se pretende revisar, y son las mismas las que determinan la imposibilidad al actor de la realización de actividades de esfuerzos, como ya se tenía reconocido, por lo que no se alterarían las limitaciones funcionales padecidas.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 193 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuanto define la incapacidad permanente absoluta; denuncia normativa que no puede prosperar ya que lo determinante en este caso no es tanto la actividad laboral desempeñada por el trabajador demandante, sino que, al pretenderse el grado de incapacidad permanente absoluta, si las patologías que presenta al momento del reconocimiento por el Equipo de Valoración de Incapacidades, bien por agravación de las ya padecidas, bien por la aparición de otras nuevas, le provocan limitaciones funcionales que le impidan la realización de toda actividad laboral; y, a tal efecto, el informe médico de síntesis de 15 de enero de 2017, no desvirtuado por otro medio de prueba de mayor rigor o cualificación científica, deja constancia de que el trabajador demandante está limitado para sobrecargas importantes de miembros superiores por encima de los hombros, pero es que, aun cuando se entendiese que existe limitación funcional a nivel de raquis lumbar, la limitación vendría referida a esfuerzos lumbares, como el levantamiento de pesos o cargas, pero en absoluto le estarían vedadas aquellas tareas laborales que no precisasen de tales esfuerzos físicos o que sean de naturaleza sedentaria.

Conclusión a la que se llegaría incluso por aplicación, con carácter orientativo del derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, pues en su artículo 41 dispone que, en todo caso tendrán la consideración de incapacidad permanente absoluta: a) La pérdida total, o en sus partes esenciales, de las dos extremidades, superiores o inferiores, de una extremidad superior y otra inferior o de la extremidad superior derecha en su totalidad, conceptuándose como partes esenciales la mano y el pie, y b) La pérdida de movimiento, análoga a la mutilación de las extremidades, en las mismas condiciones indicadas en el apartado anterior; pues bien, en el caso analizado no existe pérdida de las extremidades superiores o inferiores o de sus partes esenciales, pues no solamente se conservan las extremidades, sino que tampoco se han perdido sus partes esenciales, como son las manos o pies, ni tampoco existe una pérdida de movimiento que sea análoga a la mutilación, sino que lo apreciado es que existe una funcionalidad limitada para la realización de determinados esfuerzos físicos, siendo dichas limitaciones derivadas de patologías degenerativas y crónicas, tal como ya se ha dicho, y ello sin que la patología psíquica evidencie una afectación incapacitante ni una sintomatología psicótica o depresiva mayor, la cual está tratada con fármacos.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas , contra la sentencia número 88/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 2 de marzo, dictada en proceso número 502/2017, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Lucas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1025-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1025-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.