Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 10 de Septiembre de 2007

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 10 de septiembre de 2007

Fecha: 10/09/2007

Jurisdicción: Social

Ponente: MARIA DEL CARMEN ARNEDO DIEZ

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Tipo Resolución: Sentencia

Cabecera: Despido improcedente. Consignación judicial de la indemnización y salarios de tramitación. Interrupción. Interpretación. Error excusable en la cuantía de la consignación.

Voces Sustantivas: Comercio minorista, Conciliación, Consignación, Contrato de trabajo, Depósito, Fraude de ley, Incapacidad, Ley, Representación , Abuso de confianza, Buena fe, Carta de despido, Contrato a tiempo parcial, Cumplimiento, Derecho al trabajo, Determinación del salario, Devengo, Error, Error de cuenta, Horas extraordinarias, Incapacidad temporal, Jornada laboral, Jornada pactada, Medios de pago

Voces Procesales: Acto de conciliación, Condena de hacer, Condena de no hacer, Justicia gratuita, Ministerio fiscal, Procedimiento laboral, Prueba, Recurso de casación, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Recurso de suplicación , Acuerdo de las partes, Conciliación, Conformidad, Demanda, Denuncia, Despido improcedente, Efectos de la consignación, Embargo, Identificación, Juicio, Juicio oral, Notificacion, Notificación, Prueba documental, Desestimación, Pronunciamientos judiciales

Resumen:

La sentencia de suplicación revoca la resolución de instancia y concluye que la consignación judicial de la indemnización por despido improcedente interrumpió el devengo de los salarios de tramitación pese a la insuficiente consignación realizada. Para ello trae a colación la doctrina unificada del Tribunal Supremo, que distingue entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable, reconociendo a la primera la eficacia interruptiva prevista en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores. Dicha doctrina señala que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso", apuntando como criterios indiciarios del error excusable la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar achacable al error de cuenta o a la compleja estructura retributiva de algunas empresas, la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable».

Aplicando la citada doctrina al presente caso, se concluye que sí se produjo una discrepancia jurídica razonable por cuanto la misma versaba sobre el importe del salario regulador, teniendo presente que las retribuciones percibidas por el trabajador demandante no fueron fijas durante los siete meses que duró la relación laboral sino que variaron en función de la jornada que realizaba, y siendo así, y teniendo presente al escasa cuantía en la insuficiente consignación, procede estimar en este punto el recurso y revocar la sentencia de instancia en lo referente al devengo de los salarios de tramitación.

Texto

Encabezamiento:

Número de Resolución: 229/2007

Número de Recurso: 232/2007

Procedimiento: Recurso de suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN

En la Ciudad de Pamplona/ Iruña, a DIEZ DE SEPTIEMBRE DE dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de suplicación interpuesto por DON Héctor , en nombre y representación de SCHLECKER, S.A.U., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/ Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Lina , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, y se condene a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 357,08 euros, cantidad a la cual habrá de deducirse la de 303,34 euros depositada en la cuenta de consignaciones del Juzgado de acuerdo con la comunicación realizada por el Juzgado de lo Social, condenándola, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 15,87 euros diarios.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Lina sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha 16 de febrero de 2006, debo condenar y condeno a la empresa Schlecker SAU a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 353,37 euros (de los que ha recibido ya 303,34 ?). Condeno a la empresa Schelecker SAU, además, y en todo caso, a que abone a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón de 15,72 euros diarios de salario, con prorrata de pagas extras. Se advierte, por último, a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión."

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- Dña Lina , DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada, Schlecker SAU, desde el 28 de agosto de 2006, con la categoría profesional de dependienta-cajera (no controvertido).- SEGUNDO.- La jornada pactada en el contrato concertado con la demandante era de 15 horas semanales. La distribución horaria de las mismas era la siguiente: de lunes a sábados, en turnos alternos de mañana y tarde (de 9'00h a 12'00h ó de 17'00h a 20'00h de lunes a viernes y de 9'00h a 12'00h ó 17'00h a 20'00h los sábados) ( doc. 4 de la parte actora, folios 38 a 40 y doc. 7 de la empresa, folios 74 a 80).- TERCERO.- La jornada laboral realizada fue, no obstante, superior en determinas épocas, toda vez que la empresa concertó con la actora diversas modificaciones con la finalidad de sustituir a trabajadores durante vacaciones, permisos, incapacidad temporal, etc (no controvertido por la empresa y doc. 5 de la parte actora, folios 41 y doc. 2 de la empresa, folio 61).- CUARTO.- El salario bruto mensual percibido por la actora, con inclusión de parte proporcional de pagas extras, fue el siguiente:

- agosto de 2006 (4 días): 79,69 ?

- septiembre de 2006 (30 días): 537,11 ?

- octubre de 2006 (31 días): 429,15 ?

- noviembre de 2006 (30 días): 587,88 ?

- diciembre de 2006 (31 días): 429,15 ?

- enero de 2007 (31 días): 429,15 ?

- febrero de 2007 (16 días): 227,83 ?

( doc. 6 a 12 de la parte actora, folios 42 a 48 y doc. 5 y 6 de la empresa, folios 66 a 73).- QUINTO.- El convenio colectivo aplicable es el de sector del comercio minorista de droguerías, herboristería, ortopedia y perfumería de Navarra (BON 11 octubre de 2004) (no controvertido, en autos hay copia del convenio en doc. 14 de la actora, folios 55 y 56).- SEXTO.- Fue notificada carta de despido a la trabajadora mediante burofax, cuyo contenido es el siguiente: "Muy Sra nuestra: La dirección de esta empresa, le comunica por medio de la presente que en base a lo dispuesto en el articulo cincuenta y cuatro del Estatuto de los Trabajadores se ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo.- La causa que funda esta decisión es la siguiente: PRIMERO.- ART. 54 E.T, TRANSGRESION DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y ABUSO DE CONFIANZA.- Sin perjuicio de lo anterior, indicarle que mediante el presente y al amparo del articulo 56 del Estatuto de los Trabajadores, apartado 2 , ponemos en su conocimiento que esta empresa, en aras al valor de las pruebas de que dispone y con el fin de evitar tener que acudir al Juzgado competente donde asumir toda la carga probatoria, desde este momento reconoce la IMPROCEDENCIA del DESPIDO que se notifica en este acto, ofreciéndole la indemnización legal correspondiente equivalente a 45 días de salario por año de trabajo prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades, que asciende a la cuantía 303,34 ?.- En consecuencia, ponemos a su disposición dicho importe y le comunicamos que simultáneamente a la remisión de la presente procedemos a efectuar el deposito del importe que le corresponde en concepto de indemnización en el Juzgado Social de Navarra, depósito que al efectuarse dentro del plazo de las 48 horas siguientes a la comunicación del despido, debe comportar los efectos limitadores de los saIarios de tramitación, de conformidad a lo previsto en el Art 56.2 Estatuto de los Trabajadores .- Sin perjuicio de lo anterior, indicar que si desea recibir el importe de la indemnización y finiquito antes de que se proceda a su consignación judicial, rogamos se ponga en contacto con este departamento a los efectos oportunos.- El despido del que Ud es objeto como efecto el próximo 16 de febrero de 2007.- Atentamente"- ( doc. 2 y 3 de la actora, folios 35 a 37 y doc. 3 de la empresa, folios 62 a 64. Las partes han quedado conformes en que la fecha de efectos del despido sea la de 16 de febrero).- SÉPTIMO.- La empresa demandada reconoció la improcedencia del despido y ofreció a la trabajadora la indemnización, depositando en el juzgado por tal concepto, ex art. 56,2 ET , la cantidad de 303,34 ?. La citada cantidad ha sido ya percibida por la actora (folios 20 a 30).- OCTAVO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores ni cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical (no controvertido).- NOVENO.- El preceptivo acto de conciliación se celebró el 21 de marzo de 2007, concluyendo el mismo con el resultado de sin avenencia (folio 5)."

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Empresa demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, los dos primeros amparados en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y el tercero al amparo del artículo 191 .b) del mismo Texto Legal, para revisar los hechos declarados probados.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por Doña Lina declarando la improcedencia de su despido, condenando a la empresa Schlecker SAU a readmitir a la actora o indemnizarle con 353,37 euros y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, a razón de 15,72 euros diarios.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la empresa formulando tres motivos, en los que muestra sus discrepancias con el salario regulador fijado en la sentencia y, consiguientemente, con la eficacia de la consignación efectuada dentro de las 48 horas siguientes al reconocimiento de la improcedencia del cese.

En el motivo revisorio, formulado en último lugar por la recurrente, se solicita la modificación del hecho probado cuarto para que en el mismo se deje constancia de que "el salario percibido ha sido siempre fijo de conformidad con el establecido en su contrato de trabajo inicial de duración indefinida a tiempo parcial, variando únicamente el porcentaje de jornada pactado de común acuerdo entre ambas partes", apoyando la revisión en la prueba documental, concretamente en el contrato de trabajo suscrito entre las partes y en el pacto novatorio de la jornada, lo que a su entender acredita que no es que la actora viniera percibiendo un salario variable, sino que lo único que varío en un periodo de tiempo determinado y concretado por ambas partes fue el porcentaje de jornada de trabajo, lo que comportó el consiguiente incremento del salario percibido en aquel período.

Pretensión revisoria que no puede tener favorable acogida por cuanto los hechos segundo y tercero, al referirse a la jornada laboral, explican que la jornada pactada inicialmente fue de 15 horas semanales y que se amplió en determinadas épocas con la finalidad de sustituir a trabajadores durante las vacaciones, permisos o incapacidad temporal, y el ordinal fáctico que se pretende modificar recoge con detalle el salario bruto mensual del trabajador demandante percibido entre los meses de agosto de 2006 y febrero de 2007, con lo que no tiene sentido acceder a la modificación que, además, introduce valoraciones subjetivas de la prueba documental que la sustenta.

SEGUNDO: Como censura jurídica se denuncia, en primer término, infracción por aplicación improcedente, de los artículos 55.4 y 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 12.1.2. 3 y 4 e) del mismo texto legal, en relación con el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral , junto con la doctrina y jurisprudencia interpretadora de los mismos, considerando que estando ante un contrato a tiempo parcial, con jornada invariada desde hacía unos tres meses antes de la fecha del despido, el salario que debe regir como base para el cálculo de su indemnización y salarios de tramitación es el percibido en el momento de la extinción y no el promedio de la última anualidad, pues no estamos ante la percepción de salario o importe variable alguno.

El motivo gira en torno a la determinación del módulo salarial computable a efectos de indemnización y salarios de tramitación defendiendo que el mismo debe fijarse en la cantidad que el demandante percibió en el mes inmediatamente anterior al despido, y no como ha entendido el Juzgado promediando las retribuciones percibidas durante los meses que duró la relación laboral.

Para resolver la cuestión planteada debemos tener en cuenta que como criterio general el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización por despido y salarios de tramitación, debe ser el último percibido por el trabajador en la fecha del despido, sin embargo, conforme a unánime doctrina de las Salas de lo Social de lo Tribunales Superiores de Justicia plasmada entre otras en sentencias de 11-11-2002 de Murcia, 30-06-2003 de Madrid, 19-12-2002 de Andalucía con sede en Sevilla, 13-03-2002 de Galicia, 2-10-2001 de Castilla y León sede en Valladolid, como excepción a tal regla general, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual.

El mencionado criterio es el que implícitamente se recoge en la STS de 27-11-2004 en la que excluye que para la determinación del salario regulador a efectos de despido pueda prorratearse lo percibido en los 12 meses anteriores al mismo incluyendo la cantidad abonada por un complemento puntualmente abonado al trabajador para compensar el traslado al extranjero, que en el momento del despido ya no se pagaba, por trabajar en España, argumentando que el mencionado concepto, no era un ingreso salarial irregular ni un complemento de devengo periódico superior al mes, ni existía un supuesto de fraude de Ley, casos éstos en que el Alto Tribunal apunta que la solución sobre la cuestión planteada sería distinta.

Por otro lado y dado que a efectos del módulo salarial computable han de incluirse todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, según los criterios establecidos por el Art. 26, habrán de tenerse en cuenta las cantidades devengadas por horas extraordinarias, cuando las mismas se realicen de forma habitual tal y como han señalado las Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia de Galicia de 18-06-2001, Andalucía Málaga de 19-07-2002 y Madrid de 13-07-2001.

Aplicando la anterior doctrina al caso en litigio, se impone la desestimación del motivo, pues las nóminas del demandante revelan inequívocamente que su salario mensual no era fijo sino variable en función de las habituales ampliaciones de jornada pactadas, como ocurrió en los meses de agosto, septiembre, noviembre de 2006 y febrero de 2007, siendo por ello que el criterio empleado por el Magistrado de Instancia realizando un promedio de las percepciones salariales satisfechas durante los siete meses que duró la relación para fijar el salario regulador resulta plenamente ajustado y conforme a derecho.

Por las razones expuestas procede la desestimación del motivo.

TERCERO: En último lugar se denuncia infracción de los artículos 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122 de la Ley Adjetiva Laboral , artículos 1266 y 1903 del Código Civil , junto con la doctrina y jurisprudencia interpretadora de los mismo y la referente a la existencia de un error excusable o discrepancia razonable que evita la interpretación excesivamente rigorista del artículo 56.2 de la Ley Estatutaria , considerando que en el caso de autos la consignación efectuada fue calculada sobre la base de cotización que obra en los recibos de salario en el momento del despido, y que si se incurrió en un error el mismo fue de escasa cuantía (50,03 euros de diferencia).

La interrupción del devengo de los salarios de tramitación prevista en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores es una cuestión que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. El mentado precepto señala que:" En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior -que se refiere a la indemnización-, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior -que alude a los salarios de tramitación- quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

Una interpretación amplia y acorde con las previsiones del Derecho civil, permitiría al empresario paralizar el devengo de los salarios de tramitación no sólo mediante el depósito en el Juzgado de lo Social, sino mediante otros medios de pago y ello porque, la consignación, en nuestro derecho, opera y se prevé para los supuestos en los que no hay ofrecimiento de pago o lo hay, pero sin aceptación (artículo 1176 Código Civil ).

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha optado por una interpretación más literal del precepto y ha entendido que el único método para que tengan efecto las previsiones contenidas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . para la suspensión del devengo de los salarios de tramitación, es el depósito judicial en el Juzgado de lo Social y ello porque "debe entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el cumplimiento de la requerida actuación de la empresa, con certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo, o no contestar, y recoger la indemnización o mantenerla en depósito a su disposición, sin necesidad de actuar en distintos términos y mediante alguna gestión bancaria".( SSTS de 25 de mayo de 2005 y de 21 de marzo de 2006 ). No existe, además, ningún obstáculo para que se admita esta interpretación conforme al principio de especialidad del Derecho del Trabajo. Por otro lado y, a pesar de que los distintos pronunciamientos judiciales -incluidos los de esta Sala- vienen hablando, en esta materia, indistintamente de depósito y consignación judicial, cabe entender que el legislador al hablar del depósito judicial en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . no estaba pensando en la figura de la consignación judicial, sino únicamente en "un depósito" como medida garantista para el trabajador y ello en la medida en que el propio precepto hace referencia al caso de que el trabajador acepte la indemnización, lo que impediría que entrara en juego la consignación y, por tanto, la identificación de estas dos figuras.

Sentado, pues, que la única manera posible de enervar el devengo de salarios de tramitación es el depósito judicial en el plazo de 48 horas desde el despido, debe examinarse los efectos de la consignación insuficiente que se produjo en el presente caso.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, de 24 de abril de 2000 y de 19 de junio de 2003 distinguen entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable, reconociendo a la primera la eficacia interruptiva prevista en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Dichas Sentencias señalan que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso", apuntando como criterios indiciarios del error excusable la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar achacable al error de cuenta o a la compleja estructura retributiva de algunas empresas, la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable», debiendo presidir el criterio de la buena fe en el entendimiento y la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien en el presente caso si que se produjo una discrepancia jurídica razonable por cuanto la misma versaba sobre el importe del salario regulador, teniendo presente que las retribuciones percibidas por el trabajador demandante no fueron fijas durante los siete meses que duró la relación laboral sino que variaron en función de la jornada que realizaba, y siendo así, y teniendo presente al escasa cuantía en la insuficiente consignación, procede estimar en este punto el recurso y revocar la sentencia de instancia en lo referente al devengo de los salarios de tramitación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de Suplicación formulado por la empresa SCHLECKER S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 213/07 , promovido por DOÑA Lina , sobre DESPIDO, revocando parcialmente la mismo en el sentido de dejar sin efecto la condena al abono de salarios de tramitación, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá constituir un depósito de 300,51 ?. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito ( Banesto), calle Barquillo, nº 49 de Madrid, bajo el nº 2410000066023207 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.