Sentencia Social 129/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 37/2023 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO: El Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Brigida contra el AYUNTAMIENTO DE ANSOAIN y, después de declarar el derecho de la demandante a ostentar -en el referido ayuntamiento- la condición de trabajadora "indefinida no fija" a tiempo completo desde el 16/08/1999 como Educadora, nivel C, condena a las partes a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, con las consecuencias legales que le son inherentes.

La representación letrada de la Sra. Brigida no está conforme con la decisión adoptada en la instancia y, por ello, la recurre en suplicación solicitando que se dé una nueva redacción a sus hechos probados y que, por parte de esta Sala, se examine el derecho aplicado en ella.

SEGUNDO: El primer motivo suplicatorio se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y tiene por objeto añadir, a la actual redacción del hecho probado segundo, un párrafo nuevo del siguiente tenor literal:

"Los contratos reproducidos tienen naturaleza laboral, y fueron suscritos al amparo del artículo 15.1.c) ET (folios 81, 83 y 85)".

Se afirma en el motivo que la sentencia omite en todo su relato que los contratos de referencia tienen naturaleza laboral y que son contratos laborales "típicos" suscritos en las modalidades del artículo 15.1 del ET y del artículo 4 del RD 2720/1998. A este respecto, la recurrente considera que la adición propuesta es trascendente para el resultado del litigio pues, a su través, se permite obtener la calificación jurídica de fijeza de la relación, que es la que se postuló en demanda con carácter principal.

Pues bien, la modificación pretendida debe ser rechazada.

De los documentos en los que se soporta la petición de revisión no se desprende -de forma directa- que tales contrataciones entre las partes se hayan celebrado al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.1.c) del ET. Tal concreción no aparece en los contratos. Es cierto que en ellos se hace referencia al artículo 15 del ET, pero no lo es menos que no se concreta la modalidad de la contratación temporal elegida, la cual, en el caso del segundo contrato (el suscrito el 16/08/00), no puede ampararse en el apartado c) del artículo 15, al tratarse de un contrato para obra o servicio determinado.

De todos modos, y dejando al margen estos aspectos formales, la solicitud está llamada al fracaso por su innecesariedad.

La actual redacción del hecho probado segundo se refiere a las contrataciones de las que estamos hablando, como "contrato de trabajo a tiempo completo por obra o servicio..." (en el caso del contrato de agosto del 2000) y como "contratos de trabajo a tiempo completo por interinidad..." (en los contratos formalizados en mayo de 2000 y agosto de 2001), lo que hace que la variación pretendida nada aporte al relato fáctico de la sentencia con trascendencia para influir en la decisión que deba adoptarse, pues en el hecho que se quiere revisar ya se deja constancia de la naturaleza laboral de la relación y de la modalidad en la que se soporta. A ello hay que añadir que nadie ha cuestionado la naturaleza de esas vinculaciones (que, como decimos ya consta en la actual redacción del hecho), ni las normas al amparo de las cuales los contratos fueron suscritos.

TERCERO: El segundo de los motivos que la recurrente dedica a la revisión de hechos probados se destina a intentar variar el relato del hecho probado cuarto, a través de la adición al mismo del siguiente texto:

" La demandante acredita las siguientes titulaciones:

- Titulación oficial de Diplomada en Profesorado de Educación General Básica, de 25 de septiembre de 1992 (al folio nº 95).

- Título oficial de nivel B1 de euskera (al folio nº 96).

- Curso manipulación manual de cargas (2003) (al folio nº 97).

- Curso El uso de las tecnologías de la información y de la comunicación en la educación preescolar (2004) (al folio nº 98).

- Curso Manejo de las emociones en el aula infantil (2006) (al folio nº 99).

- Curso Educación artística (taller de creación en educación infantil (2006/2007) (al folio nº 100).

- Curso Primeros auxilios (2006/2007) (al folio nº 101).

- Curso Herramientas y técnicas para los paneles documentales (2008) (al folio nº 102).

- Curso Proyecto relaciona. Tratamiento del amor y la sexualidad en la escuela para prevenir la violencia (2009) (al folio nº 103).

- Curso Conflictividad y relación en el aula (2009) (al folio nº 104).

- Curso Proyecto educativo de centro y propuesta pedagógica en centros de primer ciclo de educación infantil (2010) (al folio nº 105).

- Curso Primeros auxilios en bebes y niños (2011) (al folio nº 106).

- Curso Aprendiendo a amar. Familiar, escuela y afectos (2011) (al folio nº 107).

- Curso Tecnologías de Información aplicadas a escuelas infantiles (2013) (al folio nº 1080).

- Curso Loczy, una escuela de civilización (2015) (al folio nº 109).

- Curso Movimiento libre y realidad (2014) (al folio nº 110).

- Curso Hablando del 0-3 (2015/2016) (al folio nº 111).

- Curso Primeros auxilios para población infantil (2016) (al folio nº 112).

- Curso Primeros auxilios en la infancia (2018) (al folio nº 113).

- III Jornadas de promoción del buen trato en la infancia "Ampliando miradas: el tiempo de la infancia" (2019) (al folio nº 114).

- Curso Relación con las familias (2021) (al folio nº 115)".

La adición que se propone debe rechazarse de plano.

El hecho probado cuarto establece que "la parte demandante acredita la formación profesional que se indica en el escrito de demanda, cuyo contenido se da por reproducido".

Pues bien, el punto "vii" del motivo "II" de la demanda que principia las presentes actuaciones, recoge parte de las titulaciones que ahora quieren añadirse, por lo que la pretensión deducida, de estimarse, no supondría sino una repetición innecesaria, aunque parcial, de datos que ya constan, siquiera sea por remisión expresa, en el hecho que ahora se quiere variar.

Es cierto que el texto propuesto incluye titulaciones y cursos que no se incluyeron siquiera en el escrito de demanda, sin embargo, no lo es menos que su inclusión en el relato de hechos probados es completamente innecesaria pues no ha sido cuestionada por las partes en litigio. Por otro lado, el añadido postulado no es trascendente para el resultado del litigio, pues el rechazo de la pretensión en modo alguno se soporta en la falta de formación de la demandante, formación que, como decimos, no ha sido objeto de controversia, y se ha asumido como existente en la resolución controvertida.

CUARTO: En el primero de los motivos que la recurrente destina a la censura jurídica de la resolución de instancia, se denuncia que la misma infringe el artículo 233.1 y 3 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, y el artículo 96 del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.

Se recuerda en el recurso, que el artículo 233.1 de la Ley Foral 6/1990 señala que "el personal al servicio de las entidades locales de Navarra estará integrado por funcionarios públicos, personal eventual, y contratado, fijo o temporal"; y que el Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra (al que se remite el artículo 233.3 de la Ley Foral 6/1990) establece, en su artículo 96, que "el personal contratado en régimen laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores , las disposiciones específicas que se dicten y los convenios colectivos que se acuerden, sin perjuicio de las peculiaridades del carácter público del servicio". Sobre la base de la aplicación de estos preceptos, la recurrente defiende que solo la fijeza es la calificación o encuadramiento que debe reconocerse a la demandante una vez establecido el fraude en la contratación.

Esta Sala no comparte ni los argumentos ni las conclusiones a las que llega la parte recurrente.

Como esta Sala ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones, y así lo recoge también la juzgadora de instancia en su sentencia, cuando el uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en "fijo" ( artículo 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Es cierto, que los preceptos que se afirman vulnerados, hacen referencia -en lo que ahora interesa- a contrataciones "fijas o temporales", sin embargo, no lo es menos que la referencia al personal contratado "fijo" no puede ser entendida en un sentido tan estricto que deje de lado la evolución jurisprudencial y normativa existente con posterioridad al dictado de una norma Foral publicada en el año 1990, y que, en definitiva, desoiga el criterio de la Sala IV del TS y del TJUE en orden a la vinculación con la administración de aquellos que han formalizado contrataciones que han devenido fraudulentas por cualquier causa.

De esta manera, la calificación de una vinculación como laboral "indefinida no fija" debe entenderse incluida en el concepto de fijeza al que se refiere la Ley Foral 6/1990, máxime cuando en aquel tiempo la figura del personal "indefinido no fijo" no había sido considerada jurisprudencialmente, ni recogida en normativa alguna, cosa que en la actualidad no ocurre.

La categoría de trabajadores "indefinidos no fijos", como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público. Por ello, el reconocimiento de tal naturaleza vinculativa no es inadecuada, ni vulnera los preceptos que se dicen infringidos.

El motivo, en consecuencia, se rechaza.

QUINTO: El último motivo del recurso se destina, como el anterior, a la censura jurídica de la sentencia recurrida, en el entendimiento de que la misma infringe el artículo 233.1 y 3 de la Ley Foral 671990, de 2 de julio, y que interpreta de forma inadecuada el artículo 15.3 del ET; los artículos 23.2 y 103.3 de la CE; y la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

En el desarrollo de este motivo suplicatorio, y en comprimida síntesis, el recurso recuerda que la sentencia de instancia declara que la demandante es una trabajadora "indefinida no fija"; que tal calificación es una construcción jurisprudencial creada para conciliar los principios de igualdad, mérito y capacidad con las normas laborales que prevén la adquisición de fijeza en los supuestos de contrataciones labores ilícitas; y que tal condición se ha extendido por la jurisprudencia a otros casos de irregularidades contractuales cometidas por las Administraciones Públicas. A este respecto, en el recurso se defiende que la calificación dada por la sentencia del Juzgado a la vinculación de la demandante con el ayuntamiento demandado, es inadecuada, pues concurren en la actora las exigencias sobre el acceso al empleo público, dado el tiempo de prestación de servicios, su formación y la superación de procesos selectivos.

De esta forma, en el recurso se considera que el reconocimiento de la trabajadora como fija de plantilla debe ser atendido al no contradecir los principios de acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, consagrados en la CE, máxime cuando la actora no es contratada administrativa, ni funcionaria interina, sino trabajadora sin condicionantes.

Para la recurrente, la declaración que se pretende se conjuga con el contenido de la Directiva 1999/70/CE, con la doctrina del TJUE dictada sobre esta cuestión y con la jurisprudencia del TS, debiendo estimarse la reclamación.

Pues bien, la respuesta a la cuestión planteada debe partir del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de las manifestaciones que, con aquel carácter, constan en su fundamentación, no sin antes recordar que el ayuntamiento demandado, tras admitir la existencia de fraude en la contratación, se ha allanado parcialmente a la demanda, reconociendo que la demandante debe ostentar en el consistorio la condición de personal "indefinido no fijo".

Dicho esto, consta probado que:

La demandante y el ayuntamiento demandado suscribieron, en lo que ahora interesa, tres contratos. El primero, discurrió entre el 22/05/00 y el 30/06/00, siendo un contrato de interinidad que no ha sido declarado fraudulento en la sentencia recurrida, sin que a este respecto la recurrente efectúe ahora objeción alguna. El segundo, entre el 16/08/00 y el 30/06/01, en donde la actora prestó servicios en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo, por obra o servicio, siendo la obra o servicio la siguiente: CURSO ESCOLAR 2000/2001 EN LA ESCUELA INFANTIL. Y el tercero, que discurre desde el 16/08/01, a través del cual la demandante presta servicios en virtud un contrato de trabajo a tiempo completo por interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva (hecho probado segundo).

Del mismo modo, consta acreditado que la reclamante accedió a la contratación temporal al formar parte de unas listas para la contratación temporal previa selección efectuada por el Servicio Navarro de Empleo, sin que en ningún expediente municipal conste que la trabajadora haya resultado aprobada sin plaza en una convocatoria para proveer definitivamente una plaza (hecho probado tercero).

Por otro lado, la actora acredita la formación profesional que se indica en su escrito de demanda (hecho cuarto), constando igualmente como probado que viene ocupando la plaza número NUM000 de la plantilla orgánica del ayuntamiento de Ansoáin; y que la plaza ha sido incluida en la oferta pública de empleo para el año 2022 publicada en el BON de 12/05/22.

Sobre la base de lo dicho, y a la vista del allanamiento parcial de la parte demandada, efectuado tras reconocer el fraude en la contratación (falta de causa en la contratación por obra y uso abusivo de la contratación temporal, en el último contrato de interinidad), la cuestión quedó reducida a determinar si la vinculación existente entre las partes debe ser la propia de una relación laboral "fija" o si, como reconoció el ayuntamiento demandado, debe ser la una relación "indefinida no fija", criterio asumido en la sentencia recurrida y que ahora se impugna.

La pretensión de la demandante, como ya hemos apuntado anteriormente, se soporta esencialmente en considerar que concurren en ella las exigencias de igualdad, mérito y capacidad necesarias para acceder al pedimento.

Pues bien, como esta Sala ha establecido en diversas ocasiones, es cierto que en el Derecho de la Unión Europea no se prevén sanciones específicas para los casos en los que un tribunal nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal efectuada por la Administración, siendo igualmente cierto que se deja en manos de los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco.

De esta forma el Tribunal Europeo ha recalcado que la utilización abusiva, en el ámbito señalado, de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores "indefinidos no fijos" que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.

La sentencia de instancia reconoce que el carácter fraudulento de las contrataciones de la demandante y determina que su relación con el ayuntamiento demandado sea la correspondiente a la condición de trabajadora "indefinida no fija", y la Sala está conforme con tal conclusión puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa aplicable.

A este respecto, y como hemos recordado en nuestras sentencias de 24/02/2022 (rec. 60/2022) o 05/05/2022 (rec. 147/2022) entre otras muchas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: "la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas..." - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 ).

En esa misma STS de 22 de julio de 2013 que acabamos de citar, se resumía que: "de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )".

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador "indefinido no fijo" por cobertura de la plaza, estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló, como ya hemos recordado en razonamientos anteriores, que: "...el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

A este respecto, también cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ) cuando dice: "la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público".

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: "el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo").

Por otro lado, no queremos dejar de indicar, en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", que esta "sanción" para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE, no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que "el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos". Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como "fijo", lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente al fraude en la contratación. Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.

En el caso enjuiciado, el fraude en la contratación apreciable en la relación mantenida entre el recurrente y el ayuntamiento demandado no permite convertir aquella en la propia de una trabajadora "fija" del mismo, sino en la de trabajadora "indefinida no fija" derivada de una relación laboral encubierta que debe ser calificada de dicha forma.

De este modo, y aun siendo cierto, como hemos apuntado, que el TJUE en sentencia de 19/03/2020, concluye que la transformación de los empleados públicos en "indefinidos no fijos" no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no lo es menos que también afirma que la mencionada cláusula 5 no es incondicional, ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que una disposición de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Por ello, el tribunal nacional no tiene obligación de dejar de aplicar su Derecho nacional.

En este caso, como decimos, el Derecho de la Unión no obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional si no es conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco y, en consecuencia, al imponer el derecho interno que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pueden dejar de aplicarse los preceptos en donde tales principios se contienen, ni hacer una interpretación contra legem declarando el derecho de la demandante a ostentar una condición como la solicitada, que no le corresponde.

En este sentido, la STS de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) nos recuerda que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 . La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:

"La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ( sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 ; 21 de noviembre de 2018, C-619/2017 ; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018 ; y 11 de febrero de 2021, C-760/2018 ) resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su doctrina.

De este modo, la citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:

"El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

La STS de 28 de junio de 2021, a la que seguimos, rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante, y lo hace del siguiente modo:

"Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público- , que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo".

En conclusión, el alto Tribunal afirma que, "aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado ( artículo 15.1 a) ET ); constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

En el caso que ahora venimos analizando, y trasladando la doctrina que venimos exponiendo, solo cabe confirmar la decisión judicial recurrida y, en consecuencia, desestimar el recurso planteado.

Los contratos formalizados entre los litigantes, a través de los cuales la demandante ha venido trabajando, permiten apreciar la existencia de un vínculo laboral al que, debido al carácter fraudulento de aquellos, debe atribuirse la naturaleza de una vinculación "indefinida no fija". El contrato por obra suscrito entre las partes carece de causa, el de interinidad ha excedido del plazo de tres años, sin que el organismo demandado haya convocado en tiempo el correspondiente proceso para su cobertura definitiva, lo que determina la existencia de un comportamiento por parte de la Administración demandada que debe calificarse de fraudulento y que permite calificar la relación como laboral "indefinida no fija".

Así se ha manifestado recientemente el TS en sentencias tales como la ya citada de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) o las dictadas en esa misma fecha en los recursos nº 3878/2020, 3402/2020.

Se afirma en el recurso, como soporte esencial del mismo, que la demandante ha superado un proceso de selección para el acceso a una contratación temporal y que, por ello, debe calificarse su relación con la parte demandada como una vinculación de carácter "fijo" y no "indefinida no fija".

En lo atinente a la capacitación del recurrente, es lo cierto que nadie la niega, pero de ello no puede colegirse la necesidad de posibilitar el acceso al empleo fijo al no haberse superado las exigencias requeridas para ello amparadas en los principios de mérito y capacidad. A ello hay que añadir la suficiencia de la declaración reconocida en la sentencia para paliar los abusos en la contratación, conectando aquella con los principios constitucionales que regulan el acceso al empleo público.

El TS, en sentencias tales como las de 02/07/2020, 17/09/2020, 30/09/2020, 16/11/2021, 01/12/2021, 02/12/2021 o 08/02/2022, establece la declaración de "indefinido no fijo" para determinar la naturaleza de la relación en supuestos de contrataciones temporales fraudulentas (doctrina extrapolable a contrataciones formalmente administrativas), llegando a afirmar en STS de 02/07/2020 que el hecho de superar un proceso selectivo para la contratación temporal tampoco posibilita el reconocimiento de la condición de fijeza que ahora se reclama. A este respecto, dice esa sentencia que no se cumple el requisito porque las demandantes con anterioridad a sus contrataciones superaran un proceso selectivo, ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubieran obtenido, seleccionar personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, es decir, no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija. De igual modo, la sentencia antes citada de 16/11/2021 declara que en el supuesto de temporalidad ilícita en el empleo público no cabe la declaración de fijeza cuando solo se han superado procesos de selección para la cobertura temporal de plazas.

Más recientemente, la Sala IV del TS en sentencia de 12/01/2022 (rec. 4915/19) ha vuelto a establecer, tras recalcar la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal, que la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el derecho nacional.

De esta manera, en el caso, como aquí ocurre, de la superación de un proceso selectivo para la ocupación de una plaza temporal, la actora no tendría derecho a ver reconocida la naturaleza de la vinculación que solicita, pues aunque el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales, no se ha acreditado que sea suficiente para que el recurrente adquiera la condición de trabajador fijo al no acreditarse la concurrencia de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso aun plaza de carácter fijo

El motivo, por lo dicho, se rechaza, debiendo confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, sin costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.