Sentencia Social 349/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 279/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Darío contra Stock Uno Grupo de Servicios SL y Diana Promoción SA en relación con la pretendida extinción de su contrato de trabajo a instancia del actor por incumplimientos empresariales y vulneración de derechos fundamentales.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada del actor mediante la formulación de dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita las siguientes revisiones fácticas:

1ª Del hecho probado primero para que en el mismo se señale que cuando se pactó una jornada de 360 horas anuales no se distribuyó el horario; que Diana Promoción SA forma parte del grupo empresarial CTC y; que, en relación con las modificaciones de la jornada, solo la producida el 1 de febrero de 2022 fue acordada entre las partes y en resto se realizaron sin consentimiento del trabajador.

2ª Del ordinal segundo de la declaración de hechos probado añadiendo al mismo que entre las partes no existía pacto de horas complementarias ni consta que la empresa facilitara al trabajador un registro de jornada mensual.

3ª La adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal segundo bis, en el que se declare que:

" El salario percibido y las modificaciones de jornada declaradas no corresponden a las horas de trabajo realizadas según el registro de jornada aportado, en particular en los meses de junio a diciembre de 2021, y febrero, marzo y diciembre de 2022. En esos períodos se realizaron al menos 30 jornadas laborales superiores a las 10 horas.

No puede determinarse la jornada laboral real del trabajador al aportarse un registro de jornada incompleto y no aportarse registro de jornada referente a 2023".

4ª La revisión del hecho probado tercero suprimiendo de su inciso final que al actor se le hayan seguido ofreciendo campañas y/o sustituciones y que en esos casos la empresa le incrementaba la jornada y abonaba la retribución correspondiente.

En relación con las revisiones fácticas, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material.

Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

c) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

d) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

e) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

f) Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La aplicación al caso de lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso ya que incumple manifiestamente dichas exigencias

En efecto, las modificaciones referidas al hecho primero carecen de relevancia dado que, en todo caso, la ausencia en el contrato de la distribución de la jornada tiene las consecuencias legales establecidas en el artículo 12.4 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la presunción del contrato como celebrado a tiempo completo salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los mismos. Y esa ausencia de trascendencia también se predica de la pertenencia de Diana Promoción SA al mismo grupo empresarial que Stock Uno Grupo de Servicios.

Respecto a la falta de registro de la jornada mensual basta indicar que el hecho probado cuarto lo da por acreditado en cuanto ello motivó una sanción de 751 euros impuesta por la Inspección de Trabajo. Y, en relación con la inexistencia de un pacto sobre la realización de horas complementarias, que la parte recurrente sustenta en la no aportación por la empresa de la documental requerida, indicar que tener por probado dicho extremo constituye una facultad del Juzgador que en el caso no ejercitó. Argumentos que también determinan el rechazo de la adición de un nuevo hecho, el segundo bis, en lo atinente a la falta de aportación de un registro de jornada.

Finalmente no procede suprimir el último inciso del hecho probado tercero al resultar acreditado por la prueba testifical y las grabaciones de las conversaciones mantenidas entre el actor y los responsables de la delegación de la empresa en Bilbao.

SEGUNDO: Como censuras jurídicas se denuncia infracción de los artículos 12.4 a), c) 12.5, 34, 49.1j) y 50 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 90.5 y 7 y 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte recurrente expone, en apoyo de su pretensión extintiva, que en la sentencia no se valora que la empresa no fijase una distribución de la jornada dentro de la cuantía anual, no existiendo un pacto de distribución, ni registro que verifique que se cumplía, atentando a la dignidad y los derechos indisponibles del trabajador que, sin horario, no puede conciliar su vida personal y familiar, ni organizar el disfrute de su tiempo libre. Tampoco se valora el incumplimiento empresarial de facilitar, junto con las nóminas, los desgloses de jornada mensual realmente trabajado, ni la inexistencia de un pacto escrito sobre las horas complementarias, ni los múltiples incumplimientos en materia de jornada.

Además de lo anterior, la representación letrada del actor mantiene la existencia de un acoso moral cuyo origen agresivo se deduce de los audios de conversaciones con Elena, con gritos y un despliegue de la relación de poder automatizado.

La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" [ art. 49.1j) ET] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]". Interesa recordar que, anteriormente, el precepto se pronunciaba en términos más restrictivos pues aludía a "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor".

Aunque no pueda encontrarse un supuesto idéntico al que ahora abordamos, lo cierto es que el Tribunal Supremo sí ha sentado claramente las bases sobre las que hemos de proceder a unificar la discrepancia interpretativa puesta de relieve.

Una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones. La inicial referencia a su carácter contractual explica que el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 1987) sostuviera que los defectos de cotización por algún concepto retributivo "serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento [...] con eventual resarcimiento de los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo.

Multitud de sentencias posteriores, sin embargo, han venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia del precepto originario. La STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012) cita abundantes precedentes en los que hemos advertido que el antiguo término "obligaciones contractuales" no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario. En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a positivar esa visión amplia de lo que significaban las "obligaciones contractuales".

A través del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores se legitima al trabajador a solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo cuando el empresario incurra en incumplimientos graves de sus obligaciones que redunden de una forma negativa en el trabajador con intensidad bastante para entender que el mismo no puede o no le resulta exigible mantener la relación contractual.

Por su parte, el artículo 15 C.E. establece que todos los españoles tienen derecho a la integridad física y moral, derecho que considera como uno de los derechos fundamentales de la persona al estar regulado en la Sección Primera del Capítulo Segundo, del Título Primero de la Constitución Española. Integridad física y moral (también recogida como un derecho del Trabajador en el artículo 4.d) del ET) que, en el ámbito del trabajo, se ve protegida en el artículo 19 del E.T.: " 1. El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo", y que dio lugar a su regulación a través de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos Laborales.

Los conceptos reclamados en demanda para sustentar los incumplimientos empresariales no son pacíficos (salvo el incumplimiento acreditado en materia de registro de jornada) existiendo un motivo de oposición razonable y no arbitrario de la empresa. De hecho, la única denuncia presentada sólo concluyó con una sanción económica de 751 por incumplimiento en materia de registro de jornada, rechazándose el impago de las dietas

Lo expuesto no permite concluir que exista un incumplimiento empresarial grave que determine la extinción del contrato y menos aún la presencia de una conducta empresarial de acoso.

El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de implantación de medidas organizativas no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc., medidas de aislamiento social impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc., medidas de ataque a la persona de la víctima críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc., medidas de violencia física, agresiones verbales insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc..

Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desacuerdos cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas.

Y no es parangonable el acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.

Por tanto, los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima.

El acoso moral ("mobbing") consiste en una agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

Se caracteriza por una transferencia de proyecciones o energías negativas de empresario a trabajador con ánimo de victimizar a este. Una sublimación de la perversión, mezquindad y bajeza del sujeto activo en su tendencia a afrentar la dignidad del sujeto pasivo, cuya victimización, de una manera u otra, con una amplia posibilidad de manifestación, se busca, hasta producir la sensación de que es inútil o indeseable, intentando degradarle, en su expresión más antijurídica, ruin, mezquina y baja, a una supuesta dimensión de cosa, abiertamente incompatible con lo más elemental de lo que es derecho y en caso alguno compatible con él, que nace, en su expresión esencial, de la dignidad humana.

Los mecanismos del mobbing -en su variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas ( bullying) a las técnicas de mayor sutileza (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones- y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo ( mobbing horizontal) como al personal directivo ( bossing), el que incluso puede ser sujeto pasivo ( mobbing vertical ascendente); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder ( mobbing vertical descendente). Pero, en todo caso, la situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (sistematicidad en la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario). Requisitos que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, cual es el "síndrome del quemado" ( burn-out, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional); o el mobbing subjetivo o falso, en los que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos -objetivos y subjetivos- que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, en la que faltan los referidos elementos que caracterizan el acoso moral. Pero en todo caso, los citados elementos del acoso nos permiten distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales, pues en el primero se agreden derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial.

Una, actualmente, amplia doctrina de suplicación señala como elementos fundamentales del fenómeno estudiado:

1) El bien jurídico protegido, que no es otro sino el derecho a la dignidad personal del trabajador, de ahí su directo enlace con el derecho constitucional tutelado en el art. 15 de la Constitución.

2) La forma en que se produce la lesión de ese derecho, lo que implica por parte del sujeto activo (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) una conducta caracterizada por:

a) un acoso u hostigamiento a un trabajador mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria de carácter injusto;

b) reiteración en el tiempo de dicha conducta, siguiendo una unidad de propósito;

c) perseguir una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente al acosado, logrando así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el acosador.

3) La intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo.

4) La producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales.

En relación con la carga probatoria del trabajador, pueden subrayarse nuestras indicaciones sobre el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, apuntadas en el ATC 89/2000, de 21 de marzo, y después recogidas expresamente por la STC 17/2003, de 30 de enero.

Se declara que tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Debe señalarse en relación con ello, con cita por ejemplo de la STC 30/2002, de 11 de febrero, que en la aportación de una prueba verosímil o principio de prueba de la vulneración denunciada resultará insuficiente la simple afirmación de la discriminación o lesión de un derecho fundamental, lo mismo que reflejar tal afirmación en unos hechos. Al contrario, en casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal (o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental, como ya dijimos en la STC 87/1998, de 21 de abril, F. 4).

De igual modo, ahora en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el Tribunal Constitucional ha sentado también una serie de criterios. Enunciando sólo algunos de los más sobresalientes, recordaremos que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (por todas, STC 90/1997, de 6 de mayo ), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero, F. 3, entre tantas otras)-, que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre, F. 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo, F. 3, y las allí citadas)".

En el presente caso, no habiendo prosperado ninguna de las revisiones fácticas solicitadas por la parte recurrente, entendemos, en consonancia con el criterio de instancia, que la parte actora no ha aportado aportó indicios suficientes sobre la vulneración del derecho fundamental denunciado. Y es que el único incumplimiento empresarial acreditado es el referido al registro de jornada que ninguna relación guarda con el acoso en los términos expuestos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO: No procede la condena en costas ( art 235 L.R.J.S. y art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.