Sentencia Social 140/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 43/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido de D. Jose Manuel, producido el 17 de noviembre de 2022, condenando a la empresa Monbake Grupo Empresarial SAU a que proceda a su readmisión en iguales condiciones a las disfrutadas antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reincorporación, sobre un salario mensual de 2.921,03 euros brutos, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, así como al abono de 15.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación, tanto la representación letrada de la empresa mediante la formulación de cuatro motivos, como la del actor.

RECURSO DE MONBAKE GRUPO EMPRESARIAL SAU

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S. , solicita la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"TERCERO. - El demandante inició un periodo de IT por enfermedad común en fecha 6 de noviembre de 2019, hasta el 20 de febrero de 2021 en que fue dado de alta con el siguiente diagnóstico: meniscopatía y condropatía, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: rodilla derecha intervenida en mayo de 2020 con marcha autónoma funcional .BA completo BM5/5 (Doc25 ramo prueba de la actora, folio 271 consistente propuesta de resolución del EVI de fecha 5-2-2021).

El demandante se reincorporó al trabajo en fecha 2-3-2021, siendo valorado en esa fecha por el servicio de vigilancia de la salud, empresa Quirón Prevención que, emitió informe el 16 de marzo de 2021 que consideró como apto al trabajador con la siguientes limitaciones: 1.- evitar realizar tareas que requieran mantenida y/ o frecuentemente de: bipedestación-sedestación fija mantenida, posturas de rodillas o en cuclillas, deambulación continuada especialmente si tiene que hacer por terreno irregular o en cuclillas, subir y bajar escaleras, especialmente escaleras de mano, y/o rampas de forma continuada. 2.- realizar cambios posturales, alternancia de tareas y 70 rampas de forma continuada (doc. 9 folio 157 ramo demandada y doc. 26-folio 272 a 279 del ramo de prueba de la actora consistente en informe de reconocimiento médico Quirón Prevención que damos por reproducido).

Para que la incorporación del trabajador fuese más progresiva, durante tres semanas se mantuvo a una persona para que ayudase al trabajador en el desempeño de sus funciones. Empezando el demandante a trabajar solo el 3 de mayo de 2021, con una única línea en marcha, en que el demandante expuso las dificultades en su puesto de trabajo que se recogen en el email de 4 de mayo de 2021 aportado como Doc., 10 ramo prueba demandada que damos por reproducido así como testifical de Anibal jefe de planta en su testimonio respecto a dichas comunicaciones). En concreto, las dificultades referidas por el actor eran: que llega al final de la semana con bastante dolor y que después tiene que estar poniéndose hielo, etc.; que no puede mover carros; que no puede andar muchos metros; para subir o bajar escaleras, tiene gran dificultad, subiendo prácticamente a la pata coja, y que va muy justo para poder desarrollar sus funciones.

En escrito fechado el 14 de mayo de 2021, por parte del demandante se dirigió a la empresa demandada solicitando al amparo del artículo 25-1 de la LPR el correcto cumplimiento de las indicaciones de dicho informe de 16 de marzo de 2021, consignando en su escrito que "incorporado al trabajo, se le están exigiendo realizar actividades físicas incompatibles con esas limitaciones y que además no forman parte del contenido funcional esencial propio del puesto que ocupo como supervisor" (doc. 27 -folio 180 - ramo prueba actora que se da por reproducido).

Por parte de la empresa demandada y en relación a la exigencia que se dice en el escrito por el trabajador, se mantuvieron reuniones con el demandante para comentar sus limitaciones, "que tenga en cuenta realizar descansos activos, alternar posturas de pie y sentado... que solicite apoyo en caso necesario a su responsable, o a mantenimiento , que si alguna tarea concreta considera no puede realizar (como los famosos contenedores) que gestione a su equipo para que lo haga otra persona y él se quede controlando la zona de esa otra persona que está echando el contenedor...( consta aportado email de 18 de mayo de 2021 como doc. 12 ramo actora-folio 165 , y doc. 28 ramo de la actora, así como testifical del testigo Sr. Anibal, jefe de planta que ratifica el contenido del mismo).

En fecha 1 de junio de 2021 el demandante fue valorado por el servicio de vigilancia de la salud de la empresa Quirón Prevención que, emitió informe el 1 de junio de 2021 considerándolo apto con iguales limitaciones que las recogidas en informe anterior (doc., 13 ramo prueba demanda -folio 166- informe que damos por reproducido)".

Pretensión revisoria que no cabe acoger en cuanto el párrafo tercero del ordinal tercero da por reproducido el documento número 10 de los aportados por la parte demandada donde se reflejan las dificultades que presentaba el actor para desempeñar las funciones de su puesto de trabajo.

SEGUNDO: En el siguiente motivo insta la revisión del hecho probado sexto al objeto de adicionar al mismo lo reflejado en el informe médico aportado por la parte actora (documento 43), concretamente que el actor fue intervenido de osteotomía valguizante de rodilla derecha por proceso artrósico femorotibial interna. Tras el proceso de rehabilitación y posterior reincorporación a la actividad laboral el paciente presenta evolución tórpida con presencia de dolor intermitente en la región intervenida, así como dificultad para realizar actividades repetitivas, desniveles de escalones, presentando una atrofia de musculatura cuadricipital asociada propia de los procesos degenerativos crónicos.

Pretensión que no puede acogerse por irrelevante, ya que lo determinante para decidir sobre la procedencia o no de la decisión extintiva consiste en determinar si las limitaciones funcionales que padece son o no definitivas, lo que en modo alguno evidencia el informe que sustenta la revisión.

TERCERO: En el primer motivo de censura jurídica (apartado c) del art. 193 de la L.R.J.S. ) denuncia infracción del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 108 de la Ley Adjetiva laboral en el entendimiento de que el actor presenta una inhabilitación para el ejercicio de su profesión, de carácter duradero, permanente e irreversible, que el informe emitido por el servicio de vigilancia de la salud que concluyó la falta de aptitud es suficiente para justificar su despido por ineptitud sobrevenida no existiendo, por otra parte, obligación legal ni convencional de reubicación.

Al respecto de la referida causa de despido objetivo el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores permite efectivamente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas "por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa" . Y añade: "La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento".

Ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 2-05-90 definía el concepto de ineptitud, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, como "inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-".

Es la ineptitud un concepto diferente al de la incapacidad permanente, situación ésta que por sí misma posibilita la extinción contractual ex art. 49.1 e) del E , de tal suerte que se puede declarar la resolución del contrato por causa de ineptitud sobrevenida, aun cuando el trabajador no sea declarado en situación de incapacidad permanente total, pudiendo haberse demostrado que el trabajador no puede desempeñar su trabajo ordinario y habitual, pese a habérsele denegado la incapacidad permanente.

Se ha perfilado por la doctrina de suplicación la aplicación del art. 52.a) del ET, y los requisitos que ha de reunir la ineptitud sobrevenida (entre otras, STSJ Navarra nº 263/2001 de 24 de julio) para ser causa de dicha extinción por causas objetivas, exigiendo:

" 1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos ".

Mas con repercusión especial en el presente caso, no opera de forma automática la declaración emitida por los Servicios de Prevención de riesgos, por cuanto el solo diagnóstico de no apto realizado por dicho servicio en un reconocimiento periódico, es insuficiente para tener por acreditada una ineptitud sobrevenida del trabajador para el desempeño de las fundamentales tareas de su puesto de trabajo, capaz de justificar el despido por causa objetiva.

Dicho criterio viene avalado por multitud de sentencias dictadas por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, entre otras STSJ de Madrid de 11-07-16 (AS 2016, 2100) , recurso 348/16 ; sentencia nº 242/18 del TSJ de Aragón , de 2-05- 18 ; TSJ de Castilla León, 11-06-08, recurso 277/ 08; TSJ de Asturias, de 19-09-14, recurso 1460/14 ; TSJ de Canarias, de 23-10-13), recurso 716/13, en las que se analizaban despidos objetivos por ineptitud sobrevenida de trabajadores, cuyos Informes de los Servicios de prevención, les habían declarado NO APTOS.

Por otra parte, para permitir la extinción del contrato, por la vía del art. 52 a) ET, han de tenerse en cuenta, a estos efectos, la incidencia de los mandatos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que han de modular necesariamente la aplicación del citado precepto. Así, en una interpretación sistemática de la normativa expuesta, hemos de entender que para poder resolver el contrato con base en esta ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, no solo ésta, sino también, la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.

Y en este sentido, la Ley de Prevención de riesgos laborales establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art. 15.1.d). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas (art. 15.2).

Y el art. 25 de la citada Ley de prevención, obliga al empresario a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. Y expresamente dispone que "los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensoria debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro, o en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo."

En el supuesto que enjuiciamos y como se expone en los hechos probados, el Sr. Jose Manuel viene prestando servicios para la empresa demandada desde octubre de 2003, como supervisor de envasado. Inició un periodo de I. Temporal derivado de enfermedad común el 6 de noviembre de 2019, con el diagnóstico de meniscopatía y condropatía, siendo dado de alta el 20 de febrero de 2021. Se incorporó a su trabajo el 2 de marzo de 2021 siendo valorado en esa fecha por el servicio de vigilancia de la salud que emitió informe considerándolo apto con limitaciones, debiendo evitar la realización de tareas que requieran la bipedestación o sedestación mantenida, posturas de rodillas o en cuclillas, deambulación continuada especialmente por terrenos irregulares, subir o bajar escaleras, especialmente de mano o rampas. En el momento de su reincorporación y durante tres semanas se le asignó un trabajador para que le ayudase en el desempeño de sus funciones.

En mayo de 2021 el propio trabajador expuso las dificultades de su puesto de trabajo y que se le estaba exigiendo realizar actividades físicas incompatibles con sus limitaciones y que no formaban parte del contenido esencial propio de puesto de supervisor.

El 1 de junio de 2021 fue nuevamente valorado por el servicio de vigilancia de la salud considerándole apto con las mismas limitaciones que se recogían en el informe anterior.

El demandante inició nuevo proceso de I. Temporal el 20 de agosto de 2021 que se prolongó hasta el 11 de septiembre de 2022.

Desde el 23 de septiembre de 2022 el trabajador disfruta de una reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años

El 3 de octubre de 2022 el servicio de vigilancia emitió nuevo informe declarándole apto con limitaciones, indicando que no podía permanecer en bipedestación dinámica, en sedestación prolongada.

La empresa no adaptó el puesto de trabajo del actor.

En octubre de 2022 el demandante se presentó en su puesto de trabajo con muletas aportando un informe médico en el que se indica que por su inestabilidad en la rodilla precisa la utilización de bastón a diario y para ir a la calle.

A partir del 7 de noviembre de 2022 el Sr. Jose Manuel pasó a la situación de permiso retribuido durante el tiempo preciso para analizar su situación.

El 16 de noviembre el servicio de prevención lo declaró no apto y al día siguiente la empresa extingue la relación laboral por ineptitud sobrevenida.

Pues bien, del examen del conjunto de funciones a desarrollar por el demandante y del estado de salud objetivado a la fecha del alta médica, entiende la Sala que no se dan los requisitos establecidos por la doctrina judicial para la aplicación de la causa extintiva prevista en el art. 52 a), toda vez que la empresa no acredita la falta definitiva y permanente de aptitud del actor, ya que aun presentando ciertas limitaciones que pueden afectar a algunos aspectos de su trabajo, lo que no logra acreditar es el carácter definitivo de sus limitaciones, ni que estuviera impedido para realizar genéricamente todas las funciones propias de su puesto de trabajo.

Por tanto, el citado Informe del Servicio de Prevención, no excusaba a la empresa de justificar la concurrencia de los requisitos legales del despido objetivo por ineptitud sobrevenida, pudiendo valerse de los medios de prueba admisibles en derecho; justificación que en este caso, no consta, motivo más que suficiente para declarar nula la extinción aquí enjuiciada, que haría innecesario entrar en el análisis del siguiente requisito, cual es la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones de la trabajadora.

No obstante, tampoco consta acreditado que la empresa haya demostrado la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del actor, pese a que aludía a la misma en la carta de despido.

En efecto, conforme a lo dispuesto en la ley de prevención de riesgos, la empresa tiene la obligación de realizar una actividad preventiva, posibilitando, a pesar de las limitaciones que pueda sufrir el trabajador, el desempeño de sus cometidos; no bastando una mera alegación de la imposibilidad total de asignarle un puesto de trabajo que garantice la seguridad de su salud y de la propia actividad laboral, como se alega en la carta de despido. Efectivamente, los mandatos de la LPRL son normas imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones.

En concreto, debía la empleadora, a tenor del contenido del art. 15 LPRL, antes expuesto, intentar la adaptación del puesto de trabajo del actor, para facilitarle el desempeño de su puesto realizando aquellas tareas para las que está capacitado, y en caso de no ser posible tal adaptación, reubicarle en otro puesto, para evitar o minimizar una situación de riesgo a su integridad física o a la de sus compañeros ( art. 25 LPRL) .

Solo cuando ambas medidas se revelaran imposibles o de difícil realización, y así se acreditará, podía la empresa acudir a la vía de la extinción objetiva por ineptitud sobrevenida. Mas no resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, que se probara por la empleadora, esa actividad preventiva que legalmente se le exige, ni se prueba el ofrecimiento de otro puesto, más acorde con su estado psicofísico; con lo que, no podemos entender, que el demandante estuviera incurso en causa de ineptitud sobrevenida, justificativa de la extinción por causas objetivas impugnada, y en consecuencia, procede, mantener la calificación de nulidad del despido, dada la situación de reducción de jornada por cuidado de hijos que en ese momento disfrutaba el actor.

RECURSO DEL ACTOR

CUARTO: En el primer motivo la representación letrada del trabajador demandante de denuncia infracción del artículo 14 de la Constitución Española y de los artículos 2.1, 4.1, 9.2 y 26 de la Ley 15/2022, Integral para la Igualdad de Trato y no Discriminación, en conexión con los artículos 4.2 c), 17 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la L.R.J.S. , así como de la Jurisprudencia que los interpreta, en el entendimiento que el despido debe calificarse también como nulo por discriminación por razón de enfermedad.

Dispone el invocado art. 2: "1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, y de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley, podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad.

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública..."

Y el siguiente art. 4 de la misma ley: "1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del art 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

4. En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros".

La normativa expuesta de la ley 15/2022 es desarrollo del derecho fundamental a la igualdad de trato y no discriminación establecidos en el art. 14 de la Constitución: " Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Y declara reiterada jurisprudencia ( STS de 19-6-2023, rcud. 858/21): "...el marco procedimental para el enjuiciamiento de las conductas lesivas de derechos fundamentales: no sólo cabe normalizarlas por la vía del proceso de Tutela -de cognición limitada-, sino que así mismo pueden combatirse, bien por el cauce del procedimiento ordinario, bien acudiendo a la modalidad procesal de conflicto colectivo. De otro modo, la modalidad de tutela de derechos fundamentales no impide que la vulneración de un derecho fundamental pueda ser invocada, junto con cuestiones de legalidad ordinaria, en un proceso ordinario (por todas, STS 6.4.2022, r. 102/20) ".

Dispone el art. 96 .1 de la LRJS : "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el mismo sentido, el art. 181 .2 (Tutela de derechos fundamentales) de la misma ley: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Normas de las que deriva reiterada jurisprudencia la ya citada STS de 19-6-2023, rcud. 858/21: "...en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio , vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio , FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre, y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)".

En el caso, ninguna justificación razonable y válida es la aplicación, por la empresa al trabajador demandante, de un despido objetivo por la causa que especifica la carta de despido.

El demandante estuvo en situación de IT periodos prolongados, concretamente entre el 6 de noviembre de 2019 y el 20 de febrero de 2021 y entre el 20 de agosto de 2021 y el 11 de septiembre de 2022.

Desde el primer informe emitido por 4 de febrero de 2019 hasta el penúltimo de 9 de septiembre de 2022, un mes antes del despido, el servicio de prevención siempre consideró al trabajador apto con las mismas limitaciones.

En el último informe del servicio de vigilancia es de 16 de noviembre de 2022 es cuando ya se le declara no apto.

Es importante señalar que desde el 11 de septiembre de 2022, cuando el trabajador se incorporó a su puesto de trabajo tras terminar el primer proceso de I. Temporal y hasta el 3 de octubre de ese mismo año la empresa no adoptó medida alguna para adaptar su puesto a las limitaciones físicas que sufría.

De esta forma, las fechas indicadas, los informes emitidos y su contenido, junto con las quejas del trabajador en relación con el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos evidencian que la decisión extintiva, por su proximidad temporal, supone una clara discriminación por razón de su enfermedad, sin que la empresa haya conseguido desvirtuar los indicios discriminatorios.

Ello determina, también, la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO: La representación letrada del actor también insta la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, en el entendimiento de que la solicitud por parte del actor de una reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años y sus discrepancias sobre la concreción horaria también influyeron en la decisión.

Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad de la sanción impuesta. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la STC 16/2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar, la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT , y todas ellas significan la siguiente conclusión: "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido"

La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional, se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador , y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos, no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - cualquiera de las vías de evitación del proceso - , o denuncia ante la Inspección de Trabajo , o reclamaciones dentro de la propia empresa , siendo irrelevante en principio, el éxito o fracaso de tal pretensión , y así se pronunció de forma expresa la STC 120/2006 de 24 de abril, si bien en relación con una acción judicial previa en la que la demanda de tutela de la actora se había desestimado dando relevancia al hecho de que la actora hubiera desistido de la demanda previa de reconocimiento de derecho. El TC señala que es no admisible tal planteamiento porque " a los efectos de una posible represalia prohibida por el art. 24.1 de la CE lo realmente trascendente no es cuál fue el resultado final de aquellas iniciativas de la trabajadora en defensa de sus intereses, sino,...., si la decisión empresarial cuestionada, cuando efectivamente se produjo, pudo responder indiciariamente, al previo ejercicio por la trabajadora de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".

Solo quedaría fuera de tal posible protección las peticiones, pretensiones o denuncias temerarias o dolosas, que como hemos indicado con anterioridad no concurre en la presente litis.

Y en cuanto a la reacción empresarial la STC 6/2011 de 14 de febrero también supuso una nueva ampliación del ámbito de protección de la garantía de indemnidad puesto que elimina la necesidad de la existencia de un ánimo lesivo (elemento subjetivo) en la conducta empresarial para entender que igualmente se está represaliando y basta con que exista una lesión objetiva, no intencional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, y en lo que se refiere a las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probando" no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3; 17/2003, de 30 de enero , FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo , FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre , FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3

Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de " indicios suficientes" para estimar si hubo o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 " los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental" Ha de existir pues una correlación o conexión causal mínima entre la acción del trabajador y la reacción empresarial, debiendo de acudirse siempre al caso concreto siendo la casuística muy abundante. Dentro de los parámetros que se suelen utilizar por el Tribunal Constitucional para establecer esa conexión mínima es el de la conexión o correlación temporal esto es cuando existe una evidente cercanía en el tiempo entre la acción del trabajador y la reacción represaliadora.

Pues bien, en el caso enjuiciado el inalterado relato fáctico de la sentencia no se aportan tales indicios que podrían determinar la nulidad del despido del actor por vulneración de la garantía de indemnidad por cuanto, como acertadamente argumenta la Juzgadora de instancia, no se ha conseguido acreditar, ni siquiera de forma indiciaria, una conexión entre la petición de reducción de jornada y la decisión extintiva, motivada, a nuestro parecer, por la consideración como no apto por el servicio de vigilancia de salud .

SEXTO: El último motivo de los formulados por la representación de la empresa insta se deje sin efecto la condena al abono de una indemnización de daños y perjuicios de 15.000 euros.

Y, en relación con el trabajador, en su último motivo, previa denuncia como infringidos de los artículos 25.2, 27 y 28 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 40.1 de la LISOS, entiende que la indemnización debe fijarse en 30.000 euros.

El tema ya ha sido abordado por nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia del 6 de febrero de 2019, nº 93/2019), Rec. 224/2017 que, en su Fundamento de Derecho Noveno, dispone lo siguiente:

"3.- La doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios se plasma fundamentalmente en las siguientes sentencias:

Las SSTS 17-diciembre-2013) (rco 109/2012), 8 de julio de 2014 (rco 282/2013), 2 de febrero de 2015 (rco 279/2013), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 12 de julio de 2016 (rec. 361/2014) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS) :

"El art. 15 LOLS ... establece, en términos imperativos, que "Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas" y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios , a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador" ( art. 179.3 LRJS) , de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 " ( art. 182.1.d LRJR), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la "integridad" del derecho o libertad vulnerados;

c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados" ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño "( art. 183.2 LRJS) , deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y artículo 179.3 LRJS) , la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ..." ( art. 177.3 LRJS) y que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas" ( art. 240.4 LRJS) ".

En coherencia con lo razonado la Sala entiende justificada la indemnización de 30.000 euros solicitada por el trabajador demandante, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27.1 de la Ley 15/2022, utilizando para su cuantificación los criterios orientativos de las sanciones de la LISOS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación