Sentencia Social 113/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 27/2023 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia, tras desestimar la excepción de falta de competencia de la jurisdicción social planteada por el SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, estima la demanda interpuesta por Dª. Marisol contra el mencionado Servicio y declara la fijeza de la relación laboral que vincula a los litigantes desde el 10/09/2018 respecto de la prestación de servicios en el puesto de trabajo de fisioterapeuta en la Unidad de Enfermería de Laboratorio de Análisis, Rehabilitación y Farmacia, del Área de Salud de Estella. La resolución judicial referida condena a la parte demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos con todas consecuencias legales inherentes a los mismos, incluyendo el derecho de la demandante a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad correspondiente a los empleados laborales fijos.

La sentencia del Juzgado no se comparte por la defensa letrada de la Sra. Marisol y, por tal razón, la recurre en suplicación mediante el planteamiento de cuatro motivos distintos destinados, tanto a revisar los hechos probados contenidos en la decisión recurrida, como a censurar jurídicamente la misma.

SEGUNDO: El primer motivo suplicatorio se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRGS, y tiene por objeto revisar la redacción del hecho probado segundo de la resolución judicial controvertida, de tal modo que, el referido hecho quede redactado del siguiente modo:

"SEGUNDO.- La demandante ha venido prestados ininterrumpidamente servicios en Estella en la Unidad de Enfermería Laboratorio Analítica-Rehabilitación- Farmacia (Área de Salud de Estella), habiendo suscrito las partes los siguientes contratos, siempre para la prestación de servicios en la Unidad de Enfermería Laboratorio Analítica-Rehabilitación- Farmacia (Área de Salud de Estella).

-Contrato administrativo de atención de otras necesidades de personal de 27 de abril de 2011 al 25 de julio de 2011.

Obra en autos el expediente de contratación de la demandante, no constando justificación causal alguna que permita la formalización de esta contratación, ninguna alusión en relación a las necesidades que se pretenden cubrir, ni a la insuficiencia del personal fijo para hacerles frente.

-Las partes suscribieron el 2 de abril de 2013, un contrato administrativo de provisi6n temporal de vacante, al amparo de la Ley 11/1992, de 20 de octubre y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación del personal en régimen administrativo en la Administraci6n de la Comunidad Foral, en orden a la provisión temporal de una vacante de fisioterapeuta, nivel B, existente en la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad Foral y de sus organismos aut6nomos, nivel B, con destino en la Unidad de Enfermería Laboratorio Analítica- Rehabilitación- Farmacia del Área de Salud de Estella, Navarra, vacante ésta que se encontré dotada presupuestariamente y que es identificada con el número NUM001.

Este contrato finalizó el 9 de septiembre de 2018, teniendo por tanto, una duración superior a cinco años".

La variación postulada se basa en los documentos que constan en los folios 29, 33 y ss. de los autos, así como en las páginas 446 y ss. y 612 a 615 de la prueba documental aportada por la Administración demandada a petición de la demandante.

Para la parte recurrente la modificación solicitada es trascendente para el resultado del pleito, pues el primer contrato formalizado entre las partes que debe tenerse en cuenta en este proceso, es el celebrado el 27/04/2011 (contrato administrativo de atención a otras necesidades en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea) y, a su parecer, no existe justificación alguna para tal contratación por lo que debe reputarse fraudulento. A su entender, la fecha de esa contratación es la que debe tenerse en cuenta para establecer la antigüedad de la relación laboral fija reconocida en la sentencia recurrida.

Por otro lado, defiende quien recurre, que el segundo contrato celebrado en fraude de ley es el suscrito el 02/04/2013 (contrato administrativo para la provisión temporal de una vacante) cuya duración se extendió hasta el 09/09/2018, superando el plazo de tres años.

Pues bien, la petición revisora debe ser rechazada.

La recurrente quiere dejar constancia (a través del primer párrafo que pretende añadir al hecho segundo) de que ha prestado servicios "ininterrumpidamente" en la Unidad de Enfermería de Laboratorio, análisis y rehabilitación (Área de Salud de Estella), y que ha suscrito con el Servicio demandado los dos contratos a los que se hace referencia, prestando siempre servicios en la Unidad antes mencionada.

Sin embargo, estas afirmaciones no se desprenden directamente y sin acudir a conjeturas, hipótesis o valoraciones jurídicas concretas, de los documentos que sirven de base al pedimento.

La recurrente, sostiene que, a partir del contrato formalizado con el SNS-O el 27/04/2011, ha mantenido una prestación de servicios ininterrumpida con la Administración demandada hasta el día de hoy. Ahora bien, la declaración referente a la falta de interrupción en la prestación de servicios, exige el análisis de las vinculaciones mantenidas por los litigantes a lo largo del tiempo, no desprendiéndose -de forma directa- la falta de interrupción de la relación de los documentos que sirven de soporte. En estos documentos constan los contratos suscritos entre las partes a partir de la finalización del formalizado el 27/04/2011 y, en entre aquellos, existen interrupciones temporales. La determinación de si tales interrupciones rompen o no la "unidad esencial del vínculo" precisa de un razonamiento concreto que abordaremos más adelante, pero lo cierto es que sin aquel abordaje no es posible establecer la existencia de una prestación "ininterrumpida" de servicios de la demandante para el Servicio demandado.

Por lo dicho, el primer párrafo que quiere añadirse al hecho segundo no puede acogerse, y semejantes conclusiones deben efectuarse respecto al contenido de las referencias que en el motivo se hacen al contrato de 27/04/2011.

Así, se quiere dejar constancia en el relato fáctico de la sentencia de que en el expediente de contratación del demandante no consta una justificación causal que permita formalizar la contratación y que no existe alusión en relación a las necesidades que se pretenden cubrir, ni a la insuficiencia del personal fijo para hacerles frente.

Pues bien, lo que se pretende con tales variaciones es introducir en el relato de hechos probados, datos negativos amparados en la insuficiencia de prueba y, es de sobra conocido, que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada doctrinalmente "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para posibilitar la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación. La adición de tales hechos es totalmente inviable ya que se basan en hechos negativos y en la inexistencia de prueba, y es doctrina reiterada de las Salas de lo Social, la de que no puede basarse una revisión fáctica en la inexistencia de prueba, o en la alegación de hecho negativo, pues ello haría olvidar que el magistrado de instancia, forma su convicción, término mucho más amplio que probanza estricta, con la valoración y apreciación de los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, alegaciones de parte, conducta procesal y la totalidad de la prueba practicada.

Por último, la corrección que pretende hacerse en relación a la referencia normativa al amparo de la cual los litigantes suscribieron el contrato de 02/04/2013, nada aporta al relato de hechos con transcendencia para influir en su resultado, siendo lo cierto que el error cometido a este respecto en el hecho segundo, no conforma sino un mero error material de transcripción que en nada afecta al contenido real de la normativa aplicable a la contratación suscrita y que así consta en el contrato.

TERCERO: el segundo de los motivos que la parte recurrente destina a la revisión de hechos probados tiene como objetivo modificar la redacción del hecho probado tercero, postulando que a su actual redacción se añada un párrafo con el siguiente contenido:

"Obra en autos el expediente de contratación de la demandante, no constando justificación causal de contratación que permita la formalización de esta contratación, ninguna alusión en relación a las necesidades que se pretenden cubrir, ni a la insuficiencia del personal fijo para hacerles frente".

Este añadido se fundamenta en las páginas 35 a 40 de la prueba aportada por la parte demandante, y en las páginas 616 a 642 del expediente de contratación aportado por la Administración demandada.

La solicitud, como ocurriera con el anterior motivo suplicatorio, no puede acogerse y, ello es así, no solo por el hecho de que la juzgadora de instancia haya valorado la prueba documental aportada por los litigantes para establecer el relato de hechos de su sentencia (fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida), sino porque lo que pretende añadirse son hechos negativos amparados en la inexistencia de prueba y en una valoración particular de la prueba practicada, que no permite servir de basamento a una revisión como la pretendida.

A mayor abundamiento, la adición resulta complemente innecesaria pues la revisión hace referencia al contrato suscrito el 10/09/2018 y la declaración de existencia de una relación laboral fija entre las partes desde esa fecha no ha sido cuestionada por la Administración demandada, que no ha recurrido en suplicación la sentencia de instancia.

CUARTO: El primero de los motivos que el recurso destina a la censura jurídica se destina a denunciar que la resolución recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 29.1.c) de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, y el artículo 7 del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, que regulan los contratos administrativos por otras necesidades.

A este respecto, se defiende en el recurso que el contrato de 27/04/2011 (ni tampoco el suscrito el 10/09/2018), se ajustan material, ni formalmente a las previsiones normativas y, por ello, deben considerase suscritos en fraude de ley, motivo por el cual la antigüedad que debe reconocerse a la demandante en su relación con el Servicio demandado es la de 27/04/2011.

Afirma la parte recurrente que en el contrato suscrito entre las partes no consta justificación causal alguna que permita la celebración del contrato, ni tampoco se establecen las necesidades que se pretenden cubrir, ni la insuficiencia de personal fijo para hacerles frente.

Pues bien, dicho lo anterior, es lo cierto, y nadie discute que el Gobierno de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente, aplicando así lo resuelto por el TC en su Sentencia de 20/09/1990, dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación frente al Gobierno de Navarra, y en donde se concluye que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra -LORAFNA- en su artículo 49.1 b) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

Así, el artículo 87 de la derogada, Ley Foral 13/1983, de 30 de marzo , reguladora del Estatuto de Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, contemplaba la contratación administrativa en los supuestos siguientes:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas siempre que dichas vacantes hubieran sido objeto de previa convocatoria para su provisión por funcionarios.

Después, la Ley Foral 9/1992, de 23 de junio, de Presupuestos Generales de Navarra para 1992, en su Disposición Adicional 2ª modificó el artículo 87 de la antes citada Ley del Estatuto del Personal, añadiendo como causas habilitantes para la contratación del personal en régimen administrativo temporal:

a) La sustitución de personal fijo.

b) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Esa redacción se incorporó al Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, conformando el artículo 88 del mentado texto, precepto que fue modificado por Ley Foral 21/1998, de Presupuestos Generales de Navarra para 1999, de forma que el referido artículo 88 pasa a regular los supuestos en los que las Administraciones Públicas de Navarra podrán contratar personal en régimen administrativo, en los siguientes términos:

a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) Para la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.

c) Para la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Por otro lado, el artículo 93 de aquella Ley determina que el personal contratado en régimen administrativo se regirá por las disposiciones que se dicten reglamentariamente y por lo establecido en el correspondiente contrato.

El desarrollo reglamentario de la norma se realizó a través del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, por el que se regula la contratación personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, en la actualidad sustituido por el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre.

En el ámbito del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, la Ley 11/1992, de 20 de octubre, establece que el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea solo podrá contratar personal en régimen administrativo para:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en su plantilla orgánica.

c) La atención de nuevas necesidades de personal debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Y la Ley Foral 15/1995, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el ejercicio de 1996 modificó el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, de forma que en la actualidad los supuestos en que el Servicio Navarro de Salud Osasunbidea puede contratar personal en régimen administrativo son los siguientes:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en su plantilla orgánica.

c) La atención de otras necesidades de personal debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

La nueva redacción posibilitó la contratación de personal en régimen administrativo por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, tanto para la sustitución de personal fijo como temporal, al suprimir el término fijo de su párrafo b), al tiempo que modificó en su párrafo c) la expresión "nuevas necesidades" por "otras necesidades", supeditándolas de todas formas a su debida justificación y a la acreditación de la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Por su parte, el Decreto Foral 1/2002 de 7 de enero, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración en la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos autónomos, en la actualidad sustituido por el Decreto Foral 68/2009 de 28 de septiembre, transcribe dentro de los supuestos de contrataciones del artículo 2.1, los generales para las Administraciones Públicas de Navarra y en el punto 3, como específico para el Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, recoge "para la atención de otras necesidades de personal debidamente justificadas, ya sea a tiempo completo o a tiempo parcial, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas".

Por otro lado, el artículo 7 del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, regula el Contrato de atención de otras necesidades de personal en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, estableciendo que:

1. Se considera contrato de atención de otras necesidades de personal el celebrado entre el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y el contratado para hacer frente a otras necesidades de personal, no contempladas en los supuestos anteriores, debidamente justificadas y siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

2. En el expediente de contratación deberá acreditarse la concurrencia de los hechos determinantes que integran los elementos definidos legalmente: la existencia de otras necesidades y la insuficiencia de personal fijo para su atención.

3. El régimen jurídico de este contrato será el siguiente:

a) Su duración inicial, no superior a un año, será establecida en el contrato; pudiendo prorrogarse antes de su vencimiento, por acuerdo entre las partes, por periodos no superiores a un año.

b) El contrato se extinguirá por el transcurso del plazo pactado o de cualquiera de sus prórrogas.

En el supuesto de que, dentro de los seis meses siguientes a su extinción, el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea pretenda nuevamente utilizar esta modalidad de contratación de personal en régimen administrativo para cubrir las mismas necesidades, deberá ofrecer el nuevo contrato a la persona que estaba contratada en el momento de la anterior extinción.

c) En todo caso, la duración del contrato, junto con sus prórrogas, no podrá ser superior a cinco años.

Transcurrido dicho plazo, no podrá prorrogarse nuevamente el contrato para la atención de las mismas necesidades. En caso de que éstas subsistan, se creará la correspondiente vacante en la plantilla orgánica del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y la misma se incluirá en la siguiente oferta de empleo público que se apruebe para dicho organismo autónomo.

d) De las previsiones contenidas en el apartado anterior se excluyen expresamente los contratos suscritos para cubrir la atención continuada y aquellos otros que se realicen para cubrir puestos o funciones no susceptibles de conversión en plazas de carácter fijo en la plantilla orgánica.

De esta forma, es evidente que la regulación de la contratación administrativa en la Comunidad Foral de Navarra es más amplia que en el régimen común o estatal, si bien aquella deberá someterse a los postulados legales que posibilitan tales contrataciones. Así, es doctrina consolidada de esta Sala y por todos conocida, la que defiende la competencia de la jurisdicción social en casos en los que, bajo la apariencia de una contratación administrativa, se encubre una relación laboral o cuando la contratación administrativa no se ajustaba al cauce legal correspondiente.

La procedencia de la contratación administrativa queda, por tanto, condicionada, como ya hemos expuesto anteriormente, a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita sin que, en consecuencia, la Administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa.

Pues bien, en el caso enjuiciado es más que evidente que el contrato suscrito entre las partes el 27/04/2011 incumplió con las exigencias de justificación causal que se establecen en la normativa de aplicación. A este respecto, en el contrato tan solo se establece que el contrato se suscribe "en orden a la atención de otras necesidades de personal debidamente justificadas y por la imposibilidad de afrontarlas con el personal fijo", es decir, tan solo se limita a establecer la causa general de contratación sin especificación, ni prueba alguna de los hechos determinantes que integran los elementos definidos legalmente: la existencia de otras necesidades y la insuficiencia de personal fijo para su atención, lo que posibilita considerar la contratación como celebrada en fraude de ley, siendo desde entonces la vinculación entre las partes de naturaleza laboral.

Ahora bien, para establecer si la antigüedad en la vinculación debe establecerse en esa fecha debemos analizar, como hemos apuntado en razonamientos anteriores, si, a partir de la finalización del contrato (el 25/07/2011), la demandante ha mantenido con el Servicio demandado una relación ininterrumpida.

A este respecto, el SNS-O defiende en su escrito de impugnación al recurso que la relación, aunque ha continuado, se ha visto sometida a interrupciones significativas, afirmando que esta se produce entre el 15/02/2012 (fecha en la que se extingue un contrato de sustitución previo) y otro contrato formalizado el 13/03/2012.

Pues bien, como sabemos el 27/04/2011 la demandante suscribió con el Servicio demandado un contrato administrativo de "atención de otras necesidades" (contrato fraudulento) que finalizó el 25/07/2011. A partir de allí, la demandante suscribió contratos administrativos de "sustitución" ocupando las plazas de las personas sustituidas en el mismo servicio y desarrollando las mismas funciones. Así, y como consta en la prueba practicada, formalizó un contrato el 26/07/2011 hasta el 29/07/2011 para sustituir a Crescencia ocupando la plaza NUM003; otro el 11/08/2011 hasta el 12/08/2011 para sustituir a Camila en la plaza NUM001; uno nuevo el 07/09/2011 con duración hasta el 12/09/2011 para sustituir a Carmen en la plaza NUM004; y sucesivos contratos de "sustitución" de fechas 30/09/2011, 5/10/2011, 26/10/2011, 31/10/2011, 16/11/2011, 28/11/2011 en los que quedaron perfectamente establecidas las causas de la sustitución, las personas sustituidas, las plazas ocupadas y el tiempo de duración de los contratos.

Siguiendo con la enumeración de contratos, es lo cierto que el suscrito el 28/11/2011 finalizó ese mismo día, y no fue hasta el 12/01/2012 cuando volvió a suscribirse otro contrato de sustitución, existiendo entre ambos una interrupción de un mes y 14 días. A este último contrato siguieron los formalizados el 17/01/2012; 23/01/2012; 02/02/2012; 08/02/2012 (que finalizó el 15/02/2012) y el de 13/03/2012, contrato este de provisión temporal de vacante que se prolongó durante 9 días. A partir de allí los días 25/06/2012; 17/09/2012; 24/09/2012/ 23/10/2012; 26/10/2012; 02/11/2012; 14/01/2013; 01/02/2013; 06/02/2013; 11/02/2013; 25/02/2013 y 25/03/2013 las partes volvieron a suscribir contratos de "sustitución" cuya validez nadie discute.

Pues bien, a la vista de lo expuesto solo podemos afirmar la existencia de una unidad esencial en el vínculo existente entre los litigantes pese a las interrupciones (breves) a las que hemos hecho referencia.

Como recuerdan las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

Esa unidad no se rompe cuando tras celebrar un contrato formalmente administrativo que encubre una vinculación laboral, se suscriben con posterioridad de contratos administrativos válidos, pues estos, en ningún caso, pueden trasformar una relación contractual que ha adquirido naturaleza laboral precisamente por incumplir la normativa administrativa aplicable.

Los contratos de sustitución posteriores a la finalización del contrato de 27/04/2011 no rompen la unidad esencial del vínculo existente y no puede apreciarse una "ruptura significativa del vínculo" dado el poco tiempo transcurrido sin relación laboral entre las partes; el número de contratos suscritos; y que los mismos se encuentran ligados a necesidades permanentes del Servicio demandado como lo demuestra el hecho mismo de una contratación continuada durante un periodo de tiempo en exceso largo.

Por lo dicho el motivo se estima.

QUINTO: Al hilo de lo anterior la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida infringe las sentencias del TS que se citan en el mismo, haciéndolo en relación con el contrato para la provisión de vacante suscrito entre las partes el 02/04/2013 formalizado inmediatamente después de finalizar el último contrato de sustitución existente entre las partes y que discurrió en el tiempo hasta el 09/09/2018.

Pues bien, esta contratación además de no destruir la unidad esencial del vínculo existente, se formaliza para el desempeño de las mismas funciones que hasta entonces la demandante venía realizando y en el misma Unidad de la misma Área de Salud. A ello hay que añadir el evidente carácter fraudulento de la misma pues su duración se ha prolongado por más de tres años sin que el Servicio demandado haya ofertado la plaza en concurso alguno.

Es cierto que tradicionalmente se ha venido declarando que la consecuencia de la contratación en fraude de ley o de carácter abusivo del contrato, era la declaración de la parte actora como personal "indefinido no fijo". Así, los Juzgados de lo Social de Navarra y esta Sala de lo Social, veníamos declarando que si en el contrato formalmente administrativo se identificaba el número de plaza vacante y la parte demandante había sido destinada a la cobertura temporal de dicha plaza vacante, realizando las tareas propias de esa categoría profesional y no otras, el contrato se ajustaba a las previsiones legales y los órganos judiciales del orden jurisdiccional social no éramos competentes para conocer de las cuestiones litigiosas que se planteaban en tal ámbito. También defendíamos que la superación del plazo de tres años para la inclusión de la plaza en la siguiente oferta pública de empleo, no trasformaba la relación en una vinculación indefinida no fija.

Sin embargo, esta Sala en resoluciones tales como las de 05/11/2020 (rec. 128/2020); 10/06/2021 (rec. 179/2021) o 11/11/2021 (rec.325/2021), entre otras muchas, ha variado tal criterio en atención a los pronunciamientos del TJUE ( SSTJUE 19/03/2020, 11/02/2021, 03/06/2021 entre otras); o del TS en su sentencia de 28/06/2021.

El TJUE establece en sus resoluciones conclusiones tales como las siguientes:

-La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público.

-Una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular, solo está justificada si la renovación de contratos tiene por objeto atender necesidades de carácter temporal y no cuando su objeto es atender necesidades de carácter permanente o duradero.

-La utilización de contratos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes se opone a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco.

-La observancia de la cláusula 5.1.a) del Acuerdo Marco requiere que se compruebe que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales, debiendo examinarse caso por caso todas las circunstancias del asunto.

-La normativa nacional ( artículo 70 del EBEP) fija un plazo de tres años para la organización de los procesos selectivos, plazo que permite, de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, ese plazo es variable e incierto al poder ser objeto de prórroga por diversos motivos, pudiendo llegar a permitir la renovación de contratos temporales para atender necesidades en realidad permanentes y duraderas. Por ello, aunque la normativa parece limitar formalmente la utilización de contratos de interinidad, no permite garantizar que su aplicación se ajuste a las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, debiendo el Juez nacional comprobar estos extremos.

-Una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos para cubrir de manera definitiva plazas ocupadas provisionalmente con una relación de servicio de duración determinada, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no es adecuada para prevenir la utilización abusiva de la contratación temporal por parte del empleador.

-Una normativa nacional que prohíbe la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a "trabajadores indefinidos no fijos" o la concesión de una indemnización, y no establece ninguna medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos constatados respecto de trabajadores del sector público, no parece atenerse a las exigencias de la jurisprudencia del TJUE.

-Al aplicar el derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue, lo que obliga a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

-Las consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

Por otro lado, la Sala Cuarta del TS, en su sentencia de 28/06/2021 (rcud. 3263/2019 ), examina la incidencia que sobre la decisión que dicta tiene la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ) y, en lo que ahora interesa, considera que, atendiendo a lo que el Tribunal europeo dispone, es necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su doctrina.

La reflexión a la que nos referimos es la siguiente, y transcribimos textualmente:

"1.- El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

2.-Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público- , que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad. Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

3.-La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que , aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

De esta manera, la Sala Cuarta entiende, con carácter general, que una duración en la contratación temporal superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comporta que el trabajador interino pase, en principio, a ostentar la condición de indefinido no fijo, sin que el cómputo de este plazo pueda interrumpirse por normas presupuestarias sobre paralización de ofertas públicas de empleo, ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica incremento presupuestario.

En el supuesto traído a enjuiciamiento, es evidente que la duración de la contratación debe reputarse inusualmente larga al prolongarse durante más de cinco años sin justificación alguna.

Todo lo dicho hasta ahora determina que el recurso deba estimarse en su totalidad y que la declaración de fijeza de la demandante, respecto de la cual no ha efectuado objeción alguna el Servicio demandado, deba producirse con efectos del 27/04/2011, todo ello sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.