Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 01 de Marzo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{PRIMERO.- Dª Leticia, con D.N.I. nº NUM000 prestó servicios por cuenta de la demandada MAZUSTEGUI HOSTELERÍA, S.L., en el centro de trabajo sito en la C/ Mazustegui nº 4 de Bilbao, con antigüedad de 25/10/01, categoría profesional de camarera, y salario bruto de 43,45 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extras.}

^{SEGUNDO.- Con fecha 17/04/04, la demandada celebró una reunión con Dª Leticia al objeto de llegar a un acuerdo ante el anuncio de la actora de coger la baja durante el mes de agosto, dado su estado de gestación, a fin de que la empresa pudiera encontrar otra trabajadora con experiencia que cubriera su puesto. Al no llegar a un acuerdo, la actora se marchó manifestando que iba a coger la baja, acudiendo al Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto, por estado de ansiedad tras discusión con su entorno laboral, siéndole diagnosticada una crisis de ansiedad.}

^{TERCERO.- Con fecha 19/04/04 la actora acude a su médico de cabecera, que extiende parte de baja con fecha 16/02/04 por enfermedad común.}

^{TERCERO.- Con fecha 5/05/04, la entidad demandada procedió a notificar al actor carta de despido disciplinario con fecha de efectos 4/05/04, del tenor literal siguiente:}

^{"Procedo a su inmediato despido con efectos a la notificación de esta carta, imputándole los siguientes incumplimientos contractuales graves y culpables.}

^{Desde el pasado día 16 de abril está Usted en situación de baja laboral por enfermedad. Desde el día 20 de abril ha estado Usted en un establecimiento comercial sito en la calle Ribera de Bilbao, atendiendo y vendiendo productos al publico, en concreto los siguientes días:}

^{El día 20 de abril de 2004, desde las 18,40 horas hasta las 20,20 horas}

^{El día 21 de abril de 2004, desde las 19,00 horas hasta las 20,30 horas}

^{El día 22 de abril de 2004, desde las 17,40 horas hasta las 18,50 horas}

^{El día 23 de abril de 2004, desde las 19,30 horas hasta las 20,15 horas}

^{El día 24 de abril de 2004, desde las 18,45 horas hasta las 19,30 horas}

^{El día 25 de abril de 2004, desde las 19,00 horas hasta las 20,20 horas}

^{El día 26 de abril de 2004, desde las 19,40 horas hasta las 20,35 horas}

^{El día 27 de abril de 2004, desde las 18,50 horas hasta las 19,35 horas}

^{El día 28 de abril de 2004, desde las 18,30 horas hasta las 20,10 horas}

^{El día 29 de abril de 2004, desde las 19,15 horas hasta las 20,15 horas}

^{El día 30 de abril de 2004, desde las 18,40 horas hasta las 20,00 horas}

^{El día 22 de abril de 2004, se le ha visto consumiendo alcohol en el establecimiento VAQUERO BAR de la calle Zurbaran-Barri de Bilbao, entre las 21,02 y las 21,40 horas. Como a Usted le habrá informado el Médico de cabecera, este hecho está absoluta contraindicado en el tratamiento de la enfermedad que Usted alega padecer.}

^{Estos hechos suponen una transgresión de la buena fe contractual así como un abuso de confianza en el desarrollo de nuestra relación laboral. Al propio tiempo constituyen el incumplimiento contractual grave y culpable que define el artículo 54.2 d) del estatuto de los trabajadores.}

^{Además le imputamos continuas indisciplinas y desobediencias en el trabajo, lo que constituye una conducta claramente infractora en materia laboral.}

^{Estos hechos suponen una infracción de las órdenes dadas a Usted y al propio tiempo constituyen el incumplimiento contractual grave y culpable que define el artículo 54.2 d) del estatuto de los trabajadores.}

^{Con esta misma fecha procedemos a cursar su baja en el sistema de la Seguridad Social por causa de despido disciplinario."}

^{CUARTO.- D. Claudio, novio de la actora, regenta el establecimiento comercial de bisutería sito en la calle Ribera de Bilbao, en el que la actora estuvo trabajando con anterioridad a causar baja, y al que tras la baja solía acudir todas las tardes colaborando en ocasiones en la venta y cobro de productos.}

^{QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.}

^{SEXTO.- El día 21/05/04 la actora presentó la oportuna papeleta de conciliación, celebrándose el día 2/06/04 el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{Que desestimando la demanda deducida por Dª Leticia contra la entidad MAZUSTEGUI HOSTELERÍA, S.L., debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del actor realizado con efectos de 4 de mayo de 2004, absolviendo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Vizcaya desestimó la demanda de despido interpuesta por Dña Leticia declarando procedente su despido operado el 4 de mayo de 2004, con la subsiguiente absolución a la entidad empleadora.}

^{Se alza en suplicación la trabajadora frente a tal pronunciamiento, articulando su recurso en tres motivos, amparados respectivamente en las letras a), b) y c) del art 191 de la LPL, pretendiendo con el primero la nulidad de lo actuado desde el momento anterior al dictado de la sentencia por deficiente e insuficiente redacción de los hechos probados causante de indefensión, subsidiariamente de este primer motivo y para el supuesto de no accederse a la nulidad de actuaciones solicitada, los motivos segundo y tercero se encaminan a la revisión fáctica y al examen del derecho aplicado.}

^{La sentencia refleja la prestación de servicios por la trabajadora como camarera desde el 25/10/01, la reunión celebrada el 17/4/04 entre la actora y la demandada al objeto de llegar a un acuerdo ante el anuncio de la trabajadora de coger la baja durante el mes de agosto, a fin de que la empresa pudiera encontrar a otra trabajadora que cubriera su puesto, la falta de acuerdo entre las partes en torno a esa cuestión, siendo diagnosticada el mismo día tras la reunión por el Servicio de Urgencias de Basurto de "crisis de ansiedad tras discusión en su entorno laboral" En esa fecha, inició un periodo de IT por estado de ansiedad, tras acudir a su médico de familia el 19/4/04, comunicándole la empresa el despido el 5/5/04 con efectos del día 4 del mismo mes, siendo la causa del mismo "haber estado en un establecimiento comercial sito en la calle Ribera de Bilbao durante la IT atendiendo y vendiendo productos al público" durante los días que se señalan en la comunicación así como "consumir alcohol en un bar entre las 21,02 y las 21,40 horas del día 22/4/04 estando absolutamente contraindicado para el tratamiento de la enfermedad que padece "añadiendo la misiva que también "le imputamos continuas indisciplinas y desobediencias en el trabajo, lo que constituye conducta claramente infractora en materia laboral". El novio de la actora regenta un establecimiento comercial de bisutería en el que ésta trabajó con anterioridad a causar baja y al que tras la baja solía acudir todas las tardes, colaborando en ocasiones en la venta y cobro de productos.}

^{A partir de tales datos, la instancia aprecia que la trabajadora durante la IT ha realizado trabajos incompatibles con su situación, por lo que considera procedente el despido operado.}

^{Se ha opuesto al recurso la empresa.}

^{SEGUNDO.- Amparado en la letra a) del art 191 de la LPL, persigue el primer motivo de impugnación la nulidad de actuaciones desde el momento anterior al dictado de la sentencia por haberse generado indefensión a la parte actora dada la deficiencia por errónea declaración de hechos probados y por la insuficiencia de los mismos. Argumenta la recurrente que yerra la Juzgadora cuando plasma en el hecho probado cuarto que "la actora acudía todas las tardes al establecimiento de su novio tras la baja médica colaborando en ocasiones en el cobro y la venta de productos" pues éste manifestó al deponer como testigo que" después de la baja no atendía la público", siendo patente el error padecido.}

^{Basamenta también esta nulidad de actuaciones en que la resolución combatida valora equivocadamente la prueba pues de la testifical practicada a instancias de dicha parte se colige que no acudía todos los días la actora al establecimiento en cuestión ni atendía en él al público, existiendo error al confundir un documento de cita a consulta emitido por el Servicio Vasco de Salud con un ticket de venta(folio 40).}

^{La nulidad de actuaciones es un remedio procesal tendente a eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Se exige en todo caso para la operatividad de tal motivo impugnatorio que se haya infringido una norma procesal concreta, norma que ha de ser esencial pues su infracción ha debido generar real indefensión a la parte. Ello es así pues la nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional, remedio al que solo ha de acudirse cuando no sea posible subsanar de otro modo los defectos procesales cometidos.}

^{No es éste el supuesto que se nos muestra en el que el motivo, tal y como está construido, pretende una nueva redacción del relato de probanzas al considerarse errónea la valoración llevada a cabo en la instancia del material probatorio, singularmente la testifical del novio de la actora y también del documento consistente en la citación del Servicio Vasco de Salud. El cauce procesal para denunciar esas infracciones es la letra b) del art 191 de la LPL, solicitando supresión, modificación o adición de hechos probados acomodándose a los requisitos para el válido acogimiento de la postulada, lo que no acaece en este caso pues aún entendiendo de un modo amplio y generoso la finalidad en él perseguida, no podemos asumirlo dado que ni se ofrece texto alternativo ni se sustenta la revisión en medio hábil para ello(no lo es la testifical) y en relación a la documental que se refiere equivocadamente valorada, es cierto que el ticket que figura al folio 40 no es de compra sino que es una nota de citación del SVS, pero la declaración de hechos probados no menciona el mismo, sin perjuicio de que lo nombre la fundamentación jurídica de la resolución pero sin erigirlo en única base del dato fáctico que extrae. No acogemos por lo expuesto este motivo, apreciamos que hay suficiencia de relato fáctico para entrar a conocer del despido de la trabajadora, demorando el análisis del hecho probado cuarto de la sentencia que se refiere a la acreditación de uno de los incumplimientos imputados a la trabajadora al momento de examinar la censura jurídica que contiene el recurso.}

^{TERCERO.- El segundo motivo de impugnación está dirigido a la revisión del relato fáctico de la sentencia, englobando dos peticiones. Solicita primero la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, que refleje que la actora durante la situación de IT no ha realizado labores de venta y cobro del producto en el establecimiento de su novio, no existiendo ticket de compra que acredite que ejerciera labores de dependienta. Complemento el instado que no apoya en medio probatorio alguno, a excepción del ya citado ticket que obra al folio 40.}

^{Enlazando con este nuevo hecho y sustentándolo, al parecer, en la testifical según deducimos del estudio combinado de los motivos primero y segundo en lo atinente a esta modificación, interesa una nueva redacción del hecho probado cuarto de tal modo que conste que "ha trabajado en la tienda de su novio hasta abril pero después de esta fecha sólo ha acudido al establecimiento a última hora de la tarde a esperarle. Mientras le esperaba no ha atendido al público".}

^{Como hemos anticipado para que prospere la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia se exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en el apoyo de la variación interesada en documentos o pericial obrante en autos o incorporada la documental al amparo de lo dispuesto en el art 231 de la LPL, que se muestre trascendente para que pueda operar, precisándose que el error se evidencie del documento o pericia invocado sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis o razonamientos destinados a sustituir la personal convicción alcanzada por el Juzgador en la instancia y reflejada en la sentencia pues es a éste a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios.}

^{No puede asumirse la ahora instada pues ni se apunta en qué medio probatorio se funda la solicitada en primer término ni descansa en medio hábil la segunda propuesta, tratándose de la sustitución de la efectuada por la Magistrada "a quo" por la parcial de la recurrente, sin perjuicio de la determinación que alcancemos en cuanto a los incumplimientos imputados a la trabajadora, su prueba y su entidad para sustentar el despido que más adelante examinaremos.}

^{CUARTO.- La censura jurídica se contiene en el último motivo de impugnación, en el que se denuncia al vulneración del numeral 1º del art 54 en relación con el ordinal 2º d) del mismo precepto y con el art 55.4 del ET y sentencias del Tribunal Supremo que invoca. El quebrantamiento de la normativa indicada se produce porque no estamos en presencia del incumplimiento grave y culpable que exige el art 54.1 del ET para proceder al despido disciplinario, no ha cometido la trabajadora los incumplimientos que se le atribuyen ni tiene entidad la conducta de la trabajadora para justificar el despido, no habiéndose respetado el principio de proporcionalidad que debe guiar la imposición de las sanciones en general y del despido en particular.}

^{Como esta Sala recuerda en sentencia de 9 de abril de 2002, R 854/02, en la que se remite a la también dictada por este Tribunal el 3 de febrero de 1998, R 2.867/97, no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando la misma el carácter fraudulento del proceso de incapacidad temporal. Se recuerda en la repetida sentencia la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la trasgresión de la buena fe, puesta de manifiesto entre otras en sus sentencias de 22 de septiembre de 1988, y 29 de enero de 1987, consistente en que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo, de tal manera que la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual por razón de enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar. El interés legitimo de éste en recibirla se defrauda, sin título que lo ampare, cuando se aparenta disponer de una causa que justifica la falta de prestación de servicios (las situaciones de incapacidad temporal, que suspenden dicha obligación: art. 45.2 ET pero también cuando se prolonga innecesariamente.}

^{En aplicación de este criterio esta Sala en sentencias de 10 y 23 febrero 1993 y 14 marzo y 5 diciembre 1995 (Recursos núms. 2097/1992, 1718/1992, 3347/1994 y 2803/1995), ha justificado el despido en casos concretos en los que los trabajadores afectados realizaban actividades que revelaban que estaban aptos para poder desarrollar el trabajo para el que seguían formalmente de baja laboral, pero no, de quienes desarrollaban actividades que no eran expresivas de una simulación en la situación de incapacidad laboral temporal ni retardaban su curación. Criterios que también han inspirado la decisión de la Sala en sus Sentencias de 4 febrero 1991, 10 junio 1991 y 14 enero 1992, en este último sentido y en la de 6 de mayo de 2003,R 745/03, se rechazaba la improcedencia del despido porque la actividad realizada por el trabajador, de profesión oficial de segunda de construcción mecánica durante la baja médica motivada por depresión, cursar estudios de ingeniería técnica, no había perjudicado su recuperación, existiendo recomendación del psiquiatra de realizar alguna actividad conocida, rechazando entonces que se hubiese acreditado que el hecho de cursar esos estudios dificultase o retardase el proceso curativo del actor.}

^{Descendiendo al supuesto que nos ocupa, la trabajadora según se desprende del inalterado relato de probanzas, la actora de profesión camarera, sufrió una "crisis de ansiedad tras discusión en su entorno laboral" iniciando un proceso de IT con el diagnóstico "estado de ansiedad". Encontrándose de baja médica, fue despedida el 5/5/04 mediante carta en la que se comunica como incumplimientos que justifican el despido "haber estado en un establecimiento comercial sito en la calle Ribera de Bilbao durante la IT atendiendo y vendiendo productos al público" durante los días 20 a 30 de abril ambos inclusive, en las horas que se reflejan en la misiva, así como "consumir alcohol en un bar entre las 21,02 y las 21,40 horas del día 22/4/04 estando absolutamente contraindicado para el tratamiento de la enfermedad que padece" añadiendo que también "le imputamos continuas indisciplinas y desobediencias en el trabajo, lo que constituye conducta claramente infractora en materia laboral".}

^{Pues bien, en lo atinente a las infracciones cometidas por la actora se considera acreditado que tras la baja solía acudir todas las tardes al establecimiento de bisuteria que tiene su novio, colaborando en ocasiones en la venta y cobro de productos.}

^{Nada se dice respecto a las fechas en las que colaboró, deducimos de los fundamentos de la sentencia que el 24 ó 25 de abril, desde luego no el 20 de abril por lo estima con base en el ticket que no es de compra sino de citación a visita médica, siendo lo decisivo que se califica de colaboración ocasional en esas tareas, sin contener la sentencia referencia alguna a otros incumplimientos imputados en la carta de despido, nada se dice en cuanto a la ingesta de alcohol ni a las desobediencias e indisciplinas que también se le atribuyen en la carta de despido. Es pues la colaboración ocasional en las tareas de atención al público en la tienda de bisuteria de su novio lo que se erige en causa única de despido de la trabajadora, sin haberse probado la incidencia negativa de esa actividad, se insiste esporádica u ocasional, en el proceso de ansiedad que aqueja, no se demuestra interfiera en su curación ni que alargue la misma, ni evidencia aptitud para su trabajo, máxime al comprobar que fue la discusión en el entorno laboral la que hizo debutar el cuadro de ansiedad, todo lo cual nos lleva a acoger el recurso declarando improcedente el despido de la trabajadora, con los efectos previstos en el art 56 del ET, sin que haya lugar a devengar los mismos durante el tiempo en el que haya permanecido en IT, percibiendo la correspondiente prestación.}

^{Corolario de lo expuesto es la estimación del recurso de suplicación, declarando improcedente el despido operado, y con ello la revocación de la sentencia impugnada.}

^{QUINTO.- En materia de costas, no hay condena al pago de las mismas, art 233 de la LPL.}

^{VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,}

^FALLAMOS

^{Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Leticia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Vizcaya dictada el 28.07.2004 en los autos nº 483/04 seguidos por despido contra MAZUSTEGUI HOSTELERIA, S.L. .Se revoca la misma, declarando la improcedencia del despido de la actora, condenando a la demandada a la readmisión de la trabajadora en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido o, a su elección, al abono de una indemnización de 5040,2 euros, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado en la Secretaría de la misma en el mismo plazo, entendiendo que de no hacerlo opta por la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 43,45 euros diarios, sin derecho a percibir los mismos durante el tiempo en el que haya permanecido en IT percibiendo la correspondiente prestación. Sin costas.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-100/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-100/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}