Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 01 de Junio de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{"Primero.- D. Evaristo, con DNI nº NUM000 y nº de afiliación a la S.S. NUM001, nacido el 2.04.1981, tiene categoría profesional de peón, habiendo sufrido accidente de trabajo el 25.09.2001 como accidente in itinere, con el diagnóstico de contusión en la mano derecha y habiendo estado en situación de incapacidad temporal desde el 25 de Septiembre al 11.11.2001 y en posteriores periodos de intervención quirúrgica en Mayo del 2002, reintervención en Diciembre del mismo año y rehabilitación a lo largo del año 2003 (alta del 7 de Marzo).}

^{Segundo.- Al demandante se le han reconocido unas lesiones permanentes no invalidantes de contingencia profesional con cargo a la entidad colaboradora codemandada pero solicita de forma directa una incapacidad permanente total y subsidiariamente la parcial.}

^{Tercero.- Según informe EVI de 5.12.2003 presenta la siguiente situación de secuelas:}

^{Antecedentes-afectación actual.}

^{A.T. in itinere el 25.09.01. Causó IT desde esa fecha hasta el 11.10.01. Nueva I.T. por recaída 26.11.2002 a 18.03.03.}

^{Se trató de un accidente de tráfico atendiendo de urgencia en H. de Galdakao con Dco. de artritis traumática muñeca derecha.}

^{Seguimiento en MVI y tratamiento con inmovilización + AINES.}

^{En Mayo/02 fue intervenido a cargo de la Cía. de Seguros del automóvil (plastia de Hebert por rotura del ligamento triangular de muñeca derecha). El periodo de IT para esta intervención quirúrgica y su recuperación lo fue inicialmente como enfermedad común (de 6.05.02 a 22.11.02).}

^{En Diciembre 2002: osteotomía de radio derecho y recentaje de tendón extensor 2º dedo mano izquierda. Completó tratamiento RHB en MVI desde 3.02.03 a 7.03.03.}

^{Atendiendo en consulta UMEVI el 22.09.03, refiere continuar en I.T. contingencia común y hallarse a la espera de EMG (para descartar neuropatías medial y cubital) que está prevista se realice el 16.12.03, solicitada por Traumatología de Osakidetza}

^{Exploración por aparatos.}

^{Cicatrices: cara palmar de muñeca 7 cms. cara dorsal de muñeca 7 cms. Región MCF dedo 2º, 2,5 cm. (las dos últimas cicatrices referidas son poco visibles).}

^{ESD: Codo sin limitaciones. Pronosupinación de antebrazo normal. Muñeca derecha con flexión palmar de 60º (80º contralateral), Flexión dorsal 50º (80ª contralateral). Desviación radial 10º (25º contralateral). Desviación cubital 20º (40º contralateral).}

^{Fuerza conservada. Funciones de puño y pinza conservados.}

^{Informe de secuelas MVI (20.03.03):}

^{RMN (17.03.03): en la que se aprecian los cambios post-quirúrgicos de articulación radio cubital distal con fenómenos degenerativos del fibrocartílago triangular (sin claros datos de rotura). Formación ganglionar entre hueso grande y trapezoide. No datos de inestabilidad radiocubital distal.}

^{Diagnóstico definitivo: lesión de fibrocartílago triangular muñeca derecha. Condromalacia cabeza cubital distal muñeca derecha. Subluxación dorsal distal del cúbito muñeca derecha.}

^{Secuelas: cicatrices, pérdida de movilidad muñeca derecha de menos del 50%.}

^{RMN (14):}

^{Cambios postquirúrgicos a nivel distal de radio. Actualmente no existen signos de inestabilidad de la muñeca. Hueso sesamoide (os styloideum) entre hueso grande y base de segundo y tercer metacarpianos.}

^{Presenta artropatía traumática de la muñeca derecha, con lesión de fribrocartílago triangular condromalacia cubital, distal y subluxación cubital distal, cicatrices en cara dorsal y palmar y déficit funcional de la muñeca derecha de alrededor del 50%.}

^{Se discute si existe una atenosinovitis del aductor largo del pulgar por molestias a nivel de la articulación radiocubital distal que sean susceptibles de intervención. En dicha extremidad se observan crepitaciones que al margen de la fibrosis y su luxación producen un sonido que puede entenderse como desagradable, con componente funcional añadido. Además en la columna lumbar se descubre una herniación a nivel L4 L5 con compromiso de la dimensión del canal.Existe un cuadro de trastorno adaptativo mixto de carácter reactivo.}

^{Cuarto: La base reguladora de la incapacidad permanente total solicitada serían 914,55 euros mensuales y la de la incapacidad permanente parcial por contingencia profesional de 30,05 euros diarios, proponiendo como fecha de efectos de la pensión el 5.12.2003.}

^{Quinto.- Se ha agotado convenientemente la vía administrativa previa".}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Evaristo frente a NAUTICAS YATEMAR S.A., INSS, TGSS y MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL -MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 20, debo declarar y declaro al trabajador demandante afecto de una situación de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, con derecho a percibir una cantidad alzada de 24 mensualidades y una base reguladora diaria de 30,05 euros, con cargo a la MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y legal de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL".}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la demanda formulada por Don Evaristo declarándole afecto de una incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente laboral, con la subsiguiente prestación económica a cargo de la entidad colaboradora responsable del pago de la misma.}

^{La sentencia de instancia alcanza esta determinación, revocando así la resolución del INSS que declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, tras la puesta en relación de la profesión del trabajador, peón, y las secuelas y déficit funcionales que aqueja derivadas del accidente laboral "in itinere" sufrido el 11-11-01, consistentes en artropatía traumática de la muñeca derecha, con lesión de fibrocartílago triangular condromalacia cubital, distal y subluxación cubital distal, cicatrices en cara dorsal y palmar, limitación funcional de la muñeca derecha alrededor del 50%, a lo que se suma un cuadro de etiología común consistente en columna lumbar herniación a nivel L4-L5 con compromiso de la dimensión del canal, con un cuadro de trastorno adaptativo mixto de carácter reactivo al proceso somático.}

^{Refleja la instancia que se trata de trabajador diestro, cuyas limitaciones orgánicas que inciden en la capacidad para ejecutar determinadas tareas, todas aquellas que exijan un grado de concreción y relevancia, suponen una reducción del rendimiento profesional que alcanza el 33% y le hace tributario del grado incapacitante postulado de modo subsidiario.}

^{Entabla la entidad colaboradora responsable de la prestación recurso de suplicación que, a través de su único motivo, solicita el examen del derecho aplicado, recurso que ha sido impugnado por la legal representación del trabajador.}

^{SEGUNDO.- El motivo impugnatorio, amparado en la letra c) del artículo 191 de la LPL, denuncia infracción del artículo 137.4 de la LGSS, referido a la incapacidad permanente total, si bien todo el hilo argumental del recurso se constriñe al indebido reconocimiento de la incapacidad permanente parcial por lo que evitando interpretaciones rigoristas en aras al principio de tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión, entendemos que el ordinal que se manifiesta quebrantado por la sentencia es el 3º del mismo precepto, atinente a la incapacidad permanente parcial.}

^{La recurrente no ataca el relato fáctico y por tanto asume el cuadro residual y menoscabo funcional que recoge la crónica judicial, cuestión que destacamos porque manifiesta que la limitación de movilidad de muñeca derecha es inferior al 50%, la sentencia la sitúa alrededor del 50%, señalando la resolución combatida que a nivel lumbar, L4-L5 padece hernia discal con compromiso de la dimensión del canal, no ajustándose a ese cuadro las referencias que contiene el recurso a la inexistencia de menoscabo a ese nivel, por más que en efecto originado por el accidente laboral y como limitación más importante por su repercusión profesional, padezca la limitación de funcionalidad de la muñeca derecha, tratándose de trabajador diestro, cuyo quehacer laboral implica de modo continúo dicha articulación al ser una actividad de corte físico esencialmente manual que compromete de modo continuado a dicha extremidad rectora.}

^{Esta situación es la que ha de ponerse en relación con el concepto de incapacidad permanente parcial, definida en el numeral 3º del art. 137 de la LGSS, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, habiendo señalado la jurisprudencia (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo, SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980, que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.}

^{De acuerdo con este concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente parcial, concluimos del binomio déficit funcionales que aquejan al trabajador con los requerimientos de su profesión que no yerra la sentencia cuando declara afecto a Don Evaristo de este grado invalidante por la contingencia de accidente de trabajo, dado que las secuelas en la muñeca derecha comportan una disminución de su rendimiento laboral superior al umbral que fija la norma para el reconocimiento del mismo y desde luego una penosidad y dificultad en su quehacer profesional, determinación la alcanzada en la instancia coincidente con la de la Sala para la que basta con la representación gráfica del quehacer laboral de un trabajador diestro, con requerimientos laborales de corte físico, esencialmente manuales que tiene una limitación de la movilidad de muñeca derecha que se acerca al 50% y además una situación de la columna dorso lumbar con compromiso del canal medular con la incidencia propia en las actividades que comportan esfuerzo físico.}

^{Cuanto antecede conduce a la desestimación del motivo de suplicación confirmando la resolución de instancia, no sin antes significar que las sentencias de esta Sala que invoca el recurrente no contemplan casos similares, de hecho las profesiones son distintas y con ello los requerimientos que comportan, frente a las que se pueden oponer otros tantos supuestos referidos también a ocupaciones laborales diferentes en los que con similar cuadro se ha confirmado o reconocido ex novo el cuadro invalidante ahora debatido, singularmente en las sentencias que se apuntan en el escrito de oposición al recurso.}

^{TERCERO.- En materia de costas procesales, las generadas en este trámite se imponen a la parte vencida en el recurso al no gozar del beneficio de justicia gratuita, incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, (artículo 233 de la LPL), con pérdida del depósito para recurrir al que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.}

^FALLAMOS

^{Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL -MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 20- contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 1 (Bilbao) de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil cuatro, dictada en los autos 535/04, y entablado por Evaristo frente a NAUTICAS YATEMAR S.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL -MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 20- y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Se confirma la sentencia, imponiéndose las costas generadas en este trámite a la recurrente incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 400 euros. También, se acuerda la pérdida del depósito de ciento cincuenta euros con veinticinco céntimos, al que se dará el destino legalmente previsto cuando esta sentencia sea firme.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{Voto particular}

^{que formula el Magistrado Iltmo. Sr. DON ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN a la sentencia dictada en el Recurso nº 512/05, habiendo disentido de la mayoría, y anunciándolo en el momento de la votación y firma de la sentencia mencionada, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el voto paticular a la misam en forma de la siguiente:}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO .- En la demanda que se inicia en este proceso, se solicita que se declare que deba de seguir el tratamiento o que está afectado de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial . La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de peón .}

^{Recurre la Mutua en un único motivo , en apoyo del artículo 191.c) de la LPL, por infracción del artículo 137.4 de la LGSS (debió de decir 137.3, pues se impugna la declaración de una incapacidad permanente parcial, dada la redacción a que se refiere la DT 5ª bis LGSS) .}

^{En efectos la sentencia declara al actor afecto de una incapacidad permanente parcial. El citado artículo 137.3 de la LGSS define a la incapacidad permanente parcial como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal o que, como se dice en la jurisprudencia , produce una penosidad o peligrosidad que no deba de soportar . Para decidir sobre este grado, es necesario poner en relación la profesión y las secuelas . Con respecto a la profesión, al contrario que la incapacidad permanente total , en el caso de la parcial debe de tenerse en cuenta el efecto de sus actitudes de un modo parcial y que afecten a la profesión ( S TS 6ª21-12-1982) y deben de ponderarse las tareas fundamentales de dicha profesión al objeto de medir el porcentaje de disminución (TCT 24-05-1984) y sobre las tareas debe de compararse normalmente las lesiones residuales del trabajador y las actividades laborales que normalmente le estén encomendadas (TS 6ª 5-10-1981 ); en este caso sabemos que la profesión del actor es la peón - en la construcción y reparación de barcos , folio 29 - y que las secuelas que se relatan en el hecho tercero han sido admitidas por la recurrente . Pero hay que observar en el citado relato que : a) las funciones de puño y pinza están conservadas : b) en la muñeca derecha la pérdida de la movilidad es de menos del 50%; c) que el déficit funcional de la muñeca derecha es de alrededor del 50%. Parece existir cierta contradicción o confusión en cuanto al porcentaje de movilidad de la muñeca derecha , pues el juzgador en el fundamento de derecho cuarto razona que hay una limitación del 50% y más adelante de al menos el 50%. Esta última expresión "al menos " quiere decir que es 50 o mayor de 50, y la limitación del 50 % está en ese mismo porcentaje . Pero ello choca con el relato de los hechos en el cual se dice que "la movilidad es de menos del 50%" y en otro pasaje que es de alrededor del 50%, este alrededor , no puede ser ni del 50 ni mayor del 50 , ya que queda probado que es de menos del 50%, tal como queda probado en el hecho tercero y en el folio 49 o informe médico de síntesis . Pues bien , puestas en relación los deficits funcionales del actor no se ha probado que pueda disminuir el porcentaje de su labor en la cuantía que se fija en el precepto ni que produzca una penosidad o peligrosidad en la labor, ya que en la mano derecha efectúa pinza y garra y la limitación de la movilidad es de menos del 50 % , con lo cual puede realizar las fundamentales tareas de la profesión de peonaje que ,aunque pueda ocasionar alguna molestia o disminución en la labor, no está probado que su rendimiento sea menor del requerido en la proporción del artículo 137.3 de la LGSS.}

^{Por ello, se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia, con absolución del demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.}

^FALLAMOS

^{.- Que debemos de ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Vizcaya Industrial, contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Bilbao de 26 de noviembre de 2004, autos 535/04, sobre incapacidad , en la que fue demandante don Evaristo, y demandados el INSS, la TGSS la Mutua recurrente , y Nauticas Yatemar SA, y debemos de REVOCAR la referida sentencia con desestimación de la demanda y absolución de la demanda de los pedimentos contenidos en la demanda .}

^{Debe de devolverse el depósito efectuado para recurrir .}

^{Así por este mi voto lo pronuncio mando y firmo.}

^{PUBLICACION.- Leído y publicado fué el anterior voto particular del Iltmo. Sr. DON ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-512/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-512/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}