Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 05 de Abril de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{1) .- Con fecha 1-12-1995 entre el actor, D. Lázaro y la empresa demandada se concertó contrato de trabajo indefinido para la prestación de servicios como jefe de calidad.}

^{2) .- Previamente a la concertación del anterior contrato, el 6-11-1995 las partes suscribieron acuerdo privado del tenor del que se incorpora al documento n° 1.b del actor cuyo contenido se da por reproducido por el que la empresa demandada se comprometió a contratar al Sr. Lázaro con efectos desde el 1-12-1995 con carácter indefinido con una retribución de 4.500.000 ptas brutas anuales a pagar en 14 pagas, como establecía el convenio del sector, y a su vez, este último se comprometía a cesar en su empresa y a estar a disposición de Matricería Serca S.L., hasta el 1- 12-1997 en horario de oficina o el que resultase necesario para el cumplimiento de su función principal.}

^{3) .- Con fecha 10-12-1998 entre D. Lázaro, como comprador y D. David y su esposa Dª Fátima como vendedores, se formalizó contrato privado del tenor del que obra al documento n° 6 de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se contienen las siguientes estipulaciones:}

^{1- La parte vendedora que era propietaria en pleno dominio de la totalidad de participaciones sociales de Matricería Serca S.L. vendió a la parte compradora el 50% de las mismas por un precio pactado de 50.000.000 ptas, que se abonaría por el comprador mediante la aportación de su trabajo a la compañía, a través de la prestación ininterrumpida de su trabajo, la cual sería la causa del contrato, valorándose la prestación del trabajo mensual del Sr. Lázaro en 320.512 ptas, debiendo abonar el comprador el precio de la compraventa en 156 pagos mensuales del referido importe, o en su caso en un plazo inferior si las partes así lo estipulasen.}

^{2- Ambas partes pactan la reserva de dominio de las participaciones sociales vendidas hasta el completo pago del precio convenido, de forma que llegado el día 9-12-2003, o en su caso otro más cercano a tal fecha en el cual los vendedores hubieran percibido el precio de la compraventa, el Sr. Lázaro se adjudicaría libre de toda carga el 50% de las participaciones sociales de Matricería Serca S.L.}

^{3- No obstante lo anterior las partes convinieron que desde el momento del contrato el comprador sería titular de todos los derechos políticos de las participaciones sociales vendidas, pudiendo acudir a las Juntas Generales de la sociedad con voz y voto así como participar en el reparto de los beneficios sociales.}

^{4- Si por causa independiente a la voluntad de las partes Matricería Serca S.L. no abonase a D. David la totalidad del precio de las máquinas por él vendidas a dicha sociedad, se consideraría a efectos del cumplimiento del presente contrato, suspendido temporalmente el mismo por un plazo máximo de 6 meses, momento a partir del cual se reanudarían todos sus derechos y obligaciones.}

^{Al objeto de no perjudicar a ninguna de las partes contratantes que por causas naturales e imprevistas perjudicasen la marcha de la sociedad e impidieran el cumplimiento de las estipulaciones del contrato y de las del contrato de compraventa de maquinaria, se contratarían unas pólizas de seguro de vida y accidentes cuyos beneficiarios serían los Sres. Lázaro y David.}

^{La indemnización que se cobrase por las mencionadas pólizas servirían para satisfacer el pago anticipado de las cuotas pendientes de hacer efectivas de los mencionados contratos, debido a que la causa de contratación de dichas pólizas es posibilitar el cumplimiento de los mismos y que los beneficiarios de las pólizas abonen el pago de las cuotas suspendidas.}

^{5- Si voluntariamente D. David abandonase Matricería Serca S.L., la consecuencia de dicho incumplimiento contractual sería que el Sr. Lázaro adquiriera las participaciones sociales objeto del contrato sin ninguna contraprestación económica, exonerándose a la Sociedad de abonar el importe que faltase por pagar del precio de las máquinas vendidas por el Sr. David. Equivalentemente a lo anterior, si voluntariamente el Sr. Lázaro incumpliese alguna de las cláusulas de este contrato o dejase de prestar servicios profesionales para la compañía el contrato que daría resuelto a todos los efectos por inexistencia de causa, y el comprador perdería todos sus derechos.}

^{6- El contrato se elevaría a escritura pública a requerimiento de cualquiera de las partes, y en todo caso una vez cumplidas las condiciones establecidas en su cláusula segunda.}

^{4) .- Mediante escritura pública otorgada el día 10-11-1998 el Sr. David, en su condición de Administrador General Único de Matricería Serca S.L. confirió poder a favor del Sr. Lázaro para que en nombre y representación de la compañía ejerciese las facultades que se detallan en el documento n° 4 de la demandada cuyo contenido se da por reproducido.}

^{5) .- Con fecha 10-12-1998 entre D. David como vendedor y D. Lázaro en representación de Matricería Serca S.L. como comprador, se concertó contrato del tenor del que se incorpora al documento 6.b de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido, por el que el primero vendió a la segunda la maquinaria industrial que se detalla en la manifestación primera, conforme a las siguientes estipulaciones:}

^{1- El precio de la compraventa se fijó en 50.000.000 de pesetas que el comprador pagaría al vendedor en 156 pagos mensuales de 320.512 ptas todos los 30 de cada mes.}

^{2- Si el comprador no pudiera pagar al vendedor el precio mensual de la maquinaria vendida el contrato se suspendería a todos los efectos, por un plazo máximo de 6 mensualidades, transcurrido el cual el contrato se reanudaría a todos los efectos.}

^{3- Si la sociedad tuviera en los ejercicios económicos correspondientes al año 1999 y sucesivos un beneficio después de impuestos superior a 8.000.000 de ptas. el 50% que excediera de dicho importe se destinaría al abono de parte del precio de este contrato de compraventa, disminuyendo de ese modo el número de cuotas que faltasen por pagar en proporción a las cantidades satisfechas por Matricería Serca S.L.}

^{4- Al objeto de no perjudicar a ninguna de las dos partes contratantes y evitar que causas imprevistas y naturales perjudiquen la marcha de la sociedad e impidan el cumplimiento de las estipulaciones del contrato se contratarán unas pólizas de contrato de seguro de vida y accidentes cuyos beneficiarios serán los Sres. David y Lázaro.}

^{5- Las partes se comprometen y obligan a elevar a escritura pública el presente contrato ante el notario que de mutuo acuerdo determinen, si cualquiera de ellos lo solicitase.}

^{6) .- Mediante escritura pública otorgada el 24-02-1999 D. David con el consentimiento de su esposa cedió el usufructo vitalicio de 1000 participaciones sociales de la Sociedad Matricería Serca S.L., de las que era titular a D. Lázaro, fijándose como precio de la cesión el de 3.485'87 e que el cedente declaró tener percibido del cesionario.}

^{Teniendo en cuenta que la cesión se realizaba habida cuenta de la relación que el cesionario tenía con la mercantil Matricería Serca S.L., tal cesión quedaría sin efecto alguno procediendo la resolución del contrato, en el caso de que el usufructuario dejara de prestar servicios a la referida entidad. Producida la resolución con la notificación fehaciente pertinente, el cedente adquiriría nuevamente el usufructo cedido sin devolución ni abono de cantidad alguna por tal readquisición y sin ninguna otra contraprestación ni gestión adicional alguna en tal sentido.}

^{7) .- En junta general de Matricería Serca S.L. celebrada el 30-06-1999, a la que asistieron el actor y el Sr. David, como titulares cada uno de ellos del 50% del capital social se adoptaron por unanimidad los siguientes acuerdos:}

^{1- Se aprobaron las cuentas del ejercicio 1998, así como la propuesta de aplicación del resultado que resultó ser de un 75% de los beneficios objeto de reparto para el Sr. David y el 25% para el actor, y se marcó la siguiente directriz general en cuanto al reparto de beneficios después de impuestos, tanto para el ejercicio en curso como para los siguientes: los 8 primeros millones de beneficio económico después de impuestos se aplicarían un 50% a reservas y el otro 50%, un 25% para cada socio. Si en un ejercicio económico resultase u beneficio superior a 8.000.000 de pts. Los primeros 8 millones se repartirían en la forma ya expuesta, y lo que exceda de tal cantidad, un 25% irá destinado a inversiones, el otro 25% a reparto entre los socios por iguales mitades partes, y el 50% restante se destinará a pagar al Sr. David la maquinaria que vendió a la sociedad.}

^{2- Se aprobó el contrato de compraventa de maquinaria a la sociedad por parte del Sr. David, así como el contrato de arrendamiento de pabellones que venían siendo objeto de utilización en precario por la compañía.}

^{3- Los vehículos Volvo 740 y Jeep Crysler propiedad de la sociedad serían cedidos al Sr. David y su esposa en usufructo vitalicio, corriendo por cuenta de la sociedad los gastos de reparación, seguro y mantenimiento general de los mismos.}

^{El vehículo marca Suzuki Santana, que estaba cedido por la empresa al Sr. David, y seguiría la compañía corrriendo con todos los gastos de reparación, seguro y mantenimiento.}

^{Cada uno de los socios utilizaría un vehículo nuevo adquirido por la Sociedad elegido por el socio, cuyo coste máximo de nominal mas IVA no podría ser superior a 5.126.000 ptas.}

^{8) .- El actor, en su condición de usufructuario de la mitad de participaciones del capital social de la empresa demandada intervino con voz y voto en las juntas generales de accionsitas en las que se aprobaron las cuentas anuales y el destino de los beneficios correspondientes a los ejercicios 1999 a 2002, ambos inclusive. D. David, que es el Administrador General Único de la Compañía asistió a las mismas como titular de 920 participaciones sociales y su esposa en su condición de titular de 20 participaciones sociales.}

^{9) .- Los estatutos sociales de la empresa demandada establecen en su Art. 10 que en caso de usufructo de participaciones sociales la cualidad de socio reside en el nudo propietario pero corresponderán al usufructuario el ejercicio de los derechos políticos y económicos.}

^{Hasta el mes de Diciembre de 1998 el actor venía percibiendo un salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 393.750 ptas, con la siguiente estructura salarial:}

^{- S. Base- 129.709}

^{- P. Convenio - 43.280}

^{- Incentivos - 14.825}

^{- Actividad - 46.835}

^{- P.p. extras - 59.524}

^{A partir de Enero de 1999 su retribución pasó a ser en 1999 de 450.227 ptas mes por doce pagas más otras dos de 410.360 ptas, una en Julio y otra en Navidad; en 2000 12 pagas de 465.501, y otras dos de 410.360 pts cada una; en 2001, 501.384 ptas mes más otras dos pagas de 392.857 ptas; en 2002 de 3.146'21 e mes más dos pagas de 2.489'91 e; en 2003 de 3150'29 e más dos pagas por el mismo importe que el año anterior.}

^{En los recibos que mensualmente se entregaban al actor cuando se le abonaban sus retribuciones figuraban los siguientes conceptos, por las cuantías que constan en el documento número 9 de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido: Salario base, plus convenio, incentivos, actividad, dietas, especie, procediéndose a fijar como concepto deducible por el mismo importe que el que figura como abono por especie, el de autónomos. Idéntica estructura retributiva consta en los recibos mensuales del Sr. David, que desde 1999 viene percibiendo idéntica retribución a la del actor, si bien la cantidad a abonar y descontar mensualmente por especie/autónomos es algo superior. En el año 1998 la retribución del Sr. David era de 438.377 ptas mes y dos pagas de 410.000 pts, en junio y Diciembre.}

^{10) .- Con fecha 1-09-2001 la empresa demandada concertó tres pólizas de seguro de accidentes que garantizaban al actor, el Sr David y su esposa, en el ejercicio de su actividad profesional como gerentes de la empresa demandada, un capital de 30.000.000 ptas para los riesgos de muerte e invalidez permanente total, parcial y absoluta.}

^{El 1-09-2000 la empresa demandada concertó otras tres pólizas de seguro, que garantizaban al actor, el Sr. David y su esposa por baja la cantidad de 10.000 ptas día.}

^{11) .- El actor, desde 1999 formaba parte del equipo directivo de la empresa junto con el Sr. David y su esposa, e intervenía con ellos en la adopción de decisiones relacionadas con la dirección económica de la empresa, asistiendo a las reuniones que se mantenían tanto con el asesor económico y laboral como con el consultor en materia de gestión de calidad, con el que mensualmente se efectuaba un análisis económico financiero de la situación de la compañía, que eran personal externo.}

^{En reunión mantenida en el mes de Junio de 2003 con el consultor de Premie se detectó que en los meses siguientes podrían producirse problemas de falta de tesorería, planteándose como objetivo cubrir nóminas de personal y vencimiento de pagos. Se decidió que si no llegaba no se pagaríán las nóminas del actor y del Sr. David, hasta que se produjera una recuperación económica, dando prioridad al pago de personal y proveedores.}

^{12) .- Los resultados económicos de la empresa demandada han sido los siguientes:}

^{- 1998 - beneficios 2.674.439 pts}

^{- 1999 - beneficios 7.072.313 pts}

^{- 2000 - beneficios 23.891.238 pts.}

^{- 2001 - beneficios 56.526'78 e}

^{- 2002 - beneficios 13.795'87 e}

^{- 2003 - pérdidas 304.290' 04 e.}

^{13) .- El actor se dio de alta en el R.E.T.A. con efectos al 1-01-1999 acogiéndose a la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal por contingencias comunes, concertando el pago de la prestación con Fremap MATEPSS n° 61.}

^{Mediante resolución de la T.G.S.S. de 3-08-1999 se acordó estimar la procedencia de la devolución a la empresa demandada de las cuotas indebidamente ingresadas respecto al actor por el periodo Enero y Febrero de 1999.}

^{14) .- El 7-01-2004 el demandante inició proceso de baja por incapacidad temporal, y el 25-02- 2004 solicitó al I.N.S.S. pago del subsidio, siendo contestado que el pago de la prestación era a cargo de la Mutua Fremap, a la que se reclamó su abono mediante comunicación escrita de 8-03- 2004.}

^{15) .- Con fecha 14-01-2004 el Sr. David en su condición de Administrador de la empresa demandada requirió al Notario para que notificase y requiriese al actor en los siguientes términos:}

^{1- Que conociera como socio titular del 26'079% del capital social y usufructuario del 50% de las participaciones sociales, que el resultado de la sociedad a 30-11-2003 arrojaba unas pérdidas de 260.676'85 e.}

^{2- Que las necesidades económicas de la empresa para los próximos meses de Enero a Marzo ascendían a 300.000 e.}

^{3- Que el Sr. David y su esposa prestarían a la sociedad las cantidades necesarias para que esta pudiera cumplir sus obligaciones más acuciantes con trabajadores, proveedores, Hacienda y Seguridad Social, reservándose las acciones que les correspondieran contra la sociedad y el requerido.}

^{4- Que a la vista de lo anterior devolviera el vehículo Audi A4 Avant y sus llaves para resolver el contrato de arrendamiento financiero de dicho vehículo y el teléfono móvil de la empresa, poniendo en su conocimiento que en las 48 horas siguientes se procedería a dar de baja el seguro de dicho vehículo, así como el del vehículo que venía utilizando el Sr. David, cuyo contrato de arrendamiento financiero sería resuelto previamente.}

^{5- Se ponía a su disposición el parte de baja por incapacidad temporal que el mismo remitió a la empresa ya que desde que era socio y usufructuario del 50% del capital social no mantenía relación laboral con la empresa.}

^{El actor contestó al anterior requerimiento indicando que.}

^{1 - No era socio de la empresa, al no haberse elevado a público el contrato privado formalizado en su día, sino solo usufructuario en los términos que constaban en la escritura pública de 24-02-1999}

^{2- El resultado de la sociedad era el planteado por la esposa del administrador que era también socia de la compañía, siendo ellos los que en su caso deberían afrontar lo que considerasen oportuno y efectuar las aportaciones pertinentes.}

^{3- En cuanto al parte de baja era idéntico al presentado en Diciembre de 2003, que fue tramitado por la empresa, lo que acreditaba que mantenía con la misma una relación laboral.}

^{16) .- Con fecha 4-02-2004 D. David y su esposa requirieron notarialmente al actor para que se personase en el despacho del Notario que se indicaba para elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de 10-12-1998. El actor contestó al anterior requerimiento indicando que el mencionado contrato privado había devenido ineficaz al haber sido novado por el elevado a escritura pública el 24-02-1999, por el que se le transmitió el usufructo del 50% del capital social.}

^{17) .- El demandante presentó papeleta de conciliación en reclamación de cantidad por importe de 19.442'06 e, en concepto de salarios de Julio a Diciembre de 2003 y pagas extraordinarias de verano y navidad celebrándose el acto el día 19-01-2004 con resultado sin efecto.}

^{18) .- Con fecha 28-01-2004 el demandante presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 11-02-2004 con resultado sin avenencia.}

^{SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la empresa demandada, debo absolver y absuelvo en la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto que queda imprejuzgado remitiendo a la parte actora a hacer valer su pretensión ante la jurisdicción civil.}

^{TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por el demandante, que fue impugnado por Matriceria Serca, SL.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que estima la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión sobre resolución del contrato por impago de salarios formulada por el actor al entender que la relación que une a las partes no es laboral, sino mercantil o societaria, se formula por el demandante recurso de suplicación para que se sustituya su pronunciamiento por otro que declare la existencia de relación laboral y acuerde su extinción indemnizada. El recurso se estructura en dos motivos; el primero, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, de revisión fáctica, y, el segundo, a través del apartado c) de dicho precepto, de naturaleza jurídica.}

^{SEGUNDO .- Dado el carácter improrrogable que predica para la jurisdicción el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con doctrina jurisprudencial constante y notoria para dar solución a la cuestión competencial que plantea el recurso la Sala está facultada para valorar en su integridad la totalidad del material probatorio obrante en autos para así disponer de cuantos elementos de juicio sean indispensables para su correcto enjuiciamiento, sin necesidad de atenerse a la declaración de hechos probados de la resolución impugnada ni a los motivos concretos del recurso. Verificado ese examen, obtiene la Sala las conclusiones que a continuación se exponen, aceptando en sustancia la realidad histórica que refleja la sentencia de instancia, con las matizaciones pertinentes, con lo cual queda delimitado a efectos competenciales el supuesto litigioso:}

^{a) D. David y su esposa son titulares de las dos mil participaciones sociales, de mil pesetas de valor nominal cada una, de la Compañía mercantil Matricerias Serca, S.L., de la que el Sr. David es administrador;}

^{b) el actor comenzó a prestar servicios laborales por cuenta de la citada empresa, como Jefe de Calidad, el día 1 de diciembre de 1995;}

^{c) con fecha 10 de diciembre de 1998, el Sr. David y su esposa vendieron al demandante, en virtud de contrato privado de compraventa que no ha sido elevado a escritura pública, el 50 % de las participaciones sociales de la citada mercantil - números 1001 a 2000 -, por un precio de 50 millones de ptas., a abonar por el comprador en 156 pagos mensuales de 320.512 pts., suma en la que se valoraba la aportación de su trabajo a la Compañía, pactándose la reserva de dominio de las citadas participaciones hasta el completo pago del precio convenido así como que el contrato se elevaría a escritura pública a requerimiento de cualquiera de las partes y, en todo caso, una vez abonado el precio total de la compraventa;}

^{d) en esa misma fecha, el Sr. David otorgó al demandante amplios poderes de representación, y vendió a la sociedad demandada, representada en ese acto por el actor, la maquinaria de la que era propietario por un precio de 50 millones de ptas., pagadero en 156 pagos mensuales de 320.512 pts., estableciéndose en el contrato suscrito al efecto que si el beneficio anual de la sociedad después de impuestos era superior a 8 millones de ptas., el 50 % de la cantidad que excediese de esa cifra se destinaría al abono de parte del precio de la compraventa, así como que se procedería a contratar pólizas de seguro de vida y accidentes a favor del Sr. David y del demandante para evitar que tales contingencias perjudicasen la marcha de la sociedad e impidiesen el cumplimiento de las estipulaciones establecidas en el contrato;}

^{e) con fecha 24 de febrero de 1999, el actor adquirió mediante escritura pública el derecho de usufructo vitalicio de la mitad de las participaciones sociales de las que era titular el Sr. David - números 1001 a 2000- , fijándose como precio de la cesión el de 3.485,87 euros que el cedente declaró haber percibido, con la especificación de que el cese del demandante en la prestación de servicios para la sociedad privaría a la cesión de efecto alguno, adquiriendo nuevamente el propietario el usufructo cedido, sin devolución ni abono de cantidad alguna por tal readquisición.}

^{f) el artículo 10 de los Estatutos Sociales otorga al usufructuario el ejercicio de los derechos políticos y económicos;}

^{g) el actor intervino con voz y voto en las Juntas Generales de la sociedad demandada de los años 1999 a 2003; en la primera, que tuvo lugar el 30 de junio de 1999 participó como titular del 50 % del capital social y, en las posteriores, como titular en usufructo de 1000 participaciones sociales;}

^{h) la Junta General del año 1999 aprobó la propuesta de aplicación del resultado para el ejercicio de 1998, que resultó ser de un 75 % para el Sr. David y de un 25 % para el actor; así como los criterios de distribución de los beneficios en ejercicios posteriores, en virtud de los cuales los 8 primeros millones después de impuestos se aplicarían a reservas y el otro 50% a mitad entre los dos socios y, del exceso, un 25 % iría destinado a inversiones, el otro 25 % a mitad entre los socios y el 50 % restante a pagar al Sr. David la maquinaria que vendió a la sociedad;}

^{i) las Juntas celebradas en los años 2000 a 2003 acordaron el destino de los beneficios obtenidos a reservas voluntarias;}

^{j) el demandante ha formado parte desde el año 1999 del equipo directivo de la empresa, junto al Sr. David y esposa, participando en la adopción de las decisiones relativas a la dirección económica de la Compañía;}

^{k) el salario del demandante hasta el mes de diciembre de 1998 era de 393.750 incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias; percibiendo a partor de esa fecha la misma retribución que el Sr. David, en cuantía de 518.620 ptas., quedando encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social;}

^{l) la sociedad demandada concertó, con efectos de 1 de septiembre de 2000, una póliza de seguro de accidentes que garantizaba al demandante, al Sr. David y a su esposa, en su condición de gerentes de la empresa, un capital de 30 millones de pts en caso de muerte o invalidez permanente absoluta y parcial, así como una póliza de seguro que les garantizaba 10.000 pts diarias en caso de baja.}

^{m) la plantilla de la empresa demandada en el año 2003 estaba formada por 26 trabajadores;}

^{n) en el mes de junio de 2003, el equipo directivo de la empresa mantuvo una reunión con un consultor, con participación del actor, en la que se acordó dar prioridad al cumplimiento de las obligaciones con el personal y con los proveedores y aplazar el pago de la retribución del demandante y del Sr. David hasta que se solucionasen los problemas económicos;}

^{o) Con fecha 4 de febrero de 2004, y después de la presentación de la papeleta de conciliación previa a la demanda origen del presente proceso, el Sr. David requirió al actor para elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa de acciones suscrito el 10 de diciembre de 1998, contestándole este que tal contrato había devenido ineficaz al ser novado por el elevado a escritura pública el 24 de febrero de 1999, por el que le transmitió el usufructo del 50 %.}

^{Los datos expuestos reflejan las características de la relación existente entre las partes e incorporan parte de las modificaciones fácticas instadas por el demandante en el primer motivo del recurso, referidas a los hechos probados tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo, no mereciendo favorable acogida las restantes, por las razones siguientes:}

^{1ª) la adición de un nuevo inciso al ordinal sexto que refleje que la escritura pública de cesión del usufructo vitalicio de participaciones sociales otorgada el 24 de febrero de 1999 supuso una novación del contrato de compraventa de acciones, no constituye un dato fáctico sino una valoración de naturaleza jurídica que no puede figurar en el resultando de hechos probados;}

^{2ª) la modificación del primer párrafo del hecho probado undécimo para que especifique que el actor formaba parte del equipo directivo de la empresa desde el año 1995 pero sin intervenir en la adopción de decisiones relacionadas con la dirección económica de la empresa, porque las nóminas invocadas no acreditan ese extremo;}

^{3ª) la supresión de la afirmación que se recoge en el segundo párrafo del ordinal undécimo en el sentido de que el actor dio su conformidad al acuerdo adoptado en la reunión del mes de junio de 2003 porque no se desprende del documento que cita, aparte de no corresponder con sus actos posteriores;}

^{4ª) la incorporación de un nuevo hecho, que pasaría a ser el decimonoveno, pues las conclusiones que sienta constituyen meras consideraciones de parte, impropias del relato histórico;}

^{5ª) la ampliación de la narración histórica con un hecho que haga constar que la empresa no le ha pagado siete mensualidades, por no ser trascendente para calificar la naturaleza de la relación mantenida por las partes.}

^{TERCERO .- La valoración de los elementos fácticos expuestos en el fundamento anterior lleva a concluir, en concordancia con el criterio del órgano de instancia, que en la relación jurídica que vincula a las partes desde el 10 de diciembre de 1998 no concurren las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan el contrato de trabajo, por lo que al declararlo así y establecer derivadamente la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión deducida en la demanda, la sentencia recurrida no vulneró el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuya infracción denuncia el segundo motivo de recurso, sino que le dio correcta aplicación. Y ello, por cuanto en la fecha indicada se produjo una novación extintiva de la previa relación laboral que vinculaba a las partes, amparada en el principio de libertad de contratación, al adquirir el actor el 50 % del capital de la sociedad, ajustándose su relación con la sociedad a partir de ese momento a los términos que resultan del contrato privado de compraventa de participaciones sociales y de la posterior escritura de usufructo vitalicio, que son propios de un vínculo mercantil.}

^{El examen conjunto del contrato de compraventa de participaciones sociales y del contrato de compraventa de maquinaria suscritos el 10 de diciembre de 1998 pone de manifiesto que la finalidad perseguida por las partes que los suscribieron fue la de que el actor adquiriese la mitad del capital social de la mercantil para la que hasta ese momento venía prestando servicios, mediante la aportación de su trabajo personal durante un período de tiempo de 15 años, valorado en el mismo importe que el de la maquinaria de la que era propietario a título personal el único partícipe ¿ junto a su esposa - de la sociedad. Como quiera que éste se reservó el dominio de las participaciones sociales hasta el completo pago del precio estipulado, la participación del demandante en la sociedad se articuló mediante la cesión del usufructo de las participaciones sociales que había adquirido, con todos los derechos políticos y económicos, y con la consiguiente atribución del 50 % de los ganancias obtenidas por la sociedad, sin perjuicio del acuerdo alcanzado por los dos partícipes en la Junta General celebrada el 30 de junio de 1999 para hacer frente a las obligaciones derivadas de los contratos suscritos el 10 de diciembre de 1998. Frente a lo alegado por el recurrente, la adquisición el 24 de febrero de 1999 del derecho de usufructo vitalicio de la mitad de las participaciones sociales no supuso una novación del contrato de compraventa de participaciones sociales ni provocó la restauración de la figura contractual anterior al mismo. Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta, de un lado, que ambos contratos no resultan incompatibles, justificándose el segundo por la cláusula de reserva de dominio incorporada al primero y, de otro, los actos posteriores de las partes, como la intervención del actor en calidad de socio en la Junta General de Accionistas celebrada el 30 de junio de 1999, la suscripción de las pólizas de seguro en cumplimiento de lo previsto en el contrato de compraventa de maquinaria concertado en la misma fecha que el de compraventa de las participaciones sociales, o el requerimiento de 4 de febrero de 2004.}

^{En cualquier caso, lo relevante a efectos de la cuestión que aquí se decide es que a partir del 23 de febrero de 1999 el demandante ejerció efectivamente los derechos políticos inherentes a su condición de usufructuario, así como los de carácter económico, percibiendo la misma cantidad mensual que el otro socio, y participando efectivamente en los beneficios obtenidos por la sociedad en el año 1998, sin que a ello sea óbice el hecho de que los beneficios obtenidos en los ejercicios 1999 a 2002 se aplicasen a reservas voluntarias, en lugar de distribuirse entre los socios según los criterios fijados en la Junta General de 1999 pues si así se acordó fue por acuerdo uinánime de los asistentes a las Juntas, incluido el actor.}

^{La doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente es concluyente en el sentido de que el nexo laboral puede ser compatible y coexistir con la condición de socio en las sociedades anónimas o de partícipe en las de responsabilidad limitada, siempre que la participación no alcance el 50% del capital social, pero el caso contemplado no es susceptible de ser homologado a aquellos supuestos dado que, desde el año 1999, el actor ha trabajado en la sociedad, junto al Sr. David y esposa, en su propio interés y beneficio, en su condición de usufructuario de la mitad del capital social, que ha constituido el título justificativo del reparto igualitario mensual con el Sr. David. A ello se añade que no consta en autos ningún dato que pueda poner de manifiesto que la nueva relación establecida a partir del 10 de diciembre de 1998 respetase la originaria de forma que el demandante continuase sometido al poder de dirección y organización de la empresa, habiéndose probado por el contrario que, a partir de esa fecha, pasó a formar parte de sus órganos de dirección, junto a los dos partícipes de la sociedad, interviniendo en la toma de decisiones referidas a la dirección económica de la misma, asumiendo por tanto la condición directiva unida a los derechos políticos que ostentaba en la sociedad, aunque no se se le encomendasen funciones de administración social.}

^{Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que el demandante no actuaba en régimen de ajenidad de frutos y de riesgos, propio del contrato de trabajo, al ser un partícipe social, como usufructuario de participaciones representativas de la mitad del capital social. Tampoco se aprecia el sometimiento a un círculo rector extraño al mismo, al ser uno de los miembros de ese círculo. Por último, no puede aceptarse que la situación mantenida a lo largo de cinco años sea una mera ficción con el objeto de defraudar sus derechos laborales. Procede por todo ello desestimar el segundo motivo del recurso y mantener la declaración de incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión ejercitada en la demanda.}

^{CUARTO .- El actor acciona por resolución de contrato al entender que la relación que le une a la demandada es de naturaleza laboral, por lo que, aunque su pretensión no haya sido estimada, se le debe reconocer el beneficio de justicia gratuita, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, sin que proceda, por tanto, imponerle el pago de las costas causadas por su recurso al no apreciarse temeridad en su interposición.}

^FALLAMOS

^{Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao, de treinta y uno de mayo de dos mil cuatro, dictada en los autos núm. 163/04, seguidos a instancia del hoy recurrente frente a MATRICERÍA SERCA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por resolución de contrato, confirmando lo resuelto en la misma.}