Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 08 de Febrero de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:}

^{1º.-) "Los actores, D. Carlos María y D. Diego , personal laboral de la demandada, prestan servicios en el Hospital de Donostia. D. Carlos María con categoría profesional de médico adjunto/FEA, antigüedad de 1 de Septiembre de 1.976 y salario bruto mensual de 2.250 euros. Por su parte, D. Diego ,con categoría profesional de Jefe de Sección, lo viene haciendo desde el 22 de Noviembre de 1.985, con salario bruto mensual de 3.910 euros.}

^{2º.-) Los actores han realizado durante el período reclamado las guardias que vienen recogidas en la demanda, con el desglose allí contenido. Dicho documento se da aquí enteramente por reproducido. Durante el 2.003, el Srl Diego realizó 380 horas por encima de la jornada máxima legal establecida y el Sr. Carlos María , 259 horas por encima de dicha jornada.}

^{3º.-) Los actores se encuentran incluídos en el ámbito de aplicación del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza-S.V.S. (Decreto 231/2000, de 21 de Noviembre), con las salvedades recogidas en el Acta de adhesión de 5 de Marzo de 1.993 suscrita por Osakidetza y el Comité de Empresa del Hospital de Guipúzcoa, en cuyo artículo 22 se fija una jornada laboral anual de 1.592 horas de trabajo efectivo.}

^{4º.-) El artículo 27 del Acta de adhesión establece: "Como complemento a la redacción del Artículo 27 del Acuerdo general, y referido a las horas extraordinarias: "Como criterio general se declara suprimida la realización de horas extraordinarias. Caso de ser imprescindible se compensarán con el tiempo de descanso compensatorio. Excepcionalmente podrán percibirse en metálico, previa autorización formal de la Dirección que será extendida cuando las horas extraordinarias deban trabajarse por fuerza mayor. Las horas extraordinarias que resulten de la actual estructura de los turnos, se compensarán con los descansos correspondientes".}

^{5º.-) Se ha agotado la vía previa administrativa".}

^{SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:}

^{"Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos María y D. Diego , debo reconocer y reconozco el derecho del primero a disfrutar de 259 horas de descanso, y de 380 horas, el segundo, condenando a "OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD" a estar y pasar por lo anterior".}

^{TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por el letrado actuante en nombre y representación de la parte actora, DON Carlos María y DON Diego , respectivamente.}

^{Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián estimatoria de la demanda planteada por D. Carlos María Diego , de reconocimiento de realización de horas extraordinarias y su compensación con tiempo de descanso, se alza en suplicación la condenada, Servicio Vasco de Salud-Osakidetza presentando un único motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado en la resolución que combate.}

^{Puesto que permanece inalterado el relato de probanzas, destacamos del mismo que los actores, médicos vinculados al SVS con relación laboral que prestan en el Hospital de Donostia, han realizado durante el periodo al que ciñen la reclamación, año 2003, las guardias que describen en demanda que suponen en el caso de D Carlos María 259 horas por encima de la jornada máxima establecida y D Diego 380 horas también por encima de esa jornada, que es de 1592 horas de trabajo efectivo conforme a la fijada en el Acuerdo Regulador de las Condiciones de trabajo del personal de Osakidetza que les resulta de aplicación en virtud del Acta de adhesión suscrita el 5 de marzo de 1993 entre el organismo demandado y el Comité de empresa del Hospital de Guipuzcoa.}

^{A partir de tales datos, la sentencia de instancia concluye que las horas prestadas por los actores cualquiera que sea el tipo de servicio realizado por encima de la jornada anual de 1592 horas son horas extraordinarias, que deben compensarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 27 del Acta de adhesión, con descanso compensatorio y no económicamente por no tratarse de horas realizadas por causa de fuerza mayor.}

^{SEGUNDO.- La censura jurídica que contiene el recurso parte de la vulneración por la instancia de los artículos 25 y 66.4 y 5 en relación con el Anexo III-2 del Acuerdo Regulador y con el artículo 35 del Estatuto de los trabajadores. Argumenta la entidad recurrente que no resulta de aplicación el artículo 25 del Acuerdo mencionado como lo entendió el Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián en la sentencia de 20 de mayo de 2002, autos 717/01 confirmada por esta Sala en la dictada el 2 de noviembre de 2002, R 2074/02, por lo que concluye afirmando, que las horas de guardia no tienen el carácter de jornada ordinaria, se realizan al margen de la misma debido a la especial actividad desarrollada, teniendo una singular forma de retribución sin que haya de acudirse al precepto mencionado. De este modo, y aun cuando no se formula directamente en el recurso, la guardia se computaría como horario complementario, no como jornada con la compensación establecida en el artículo 66.5 del Acuerdo.}

^{Como evidencian los actores en el escrito de impugnación, la sentencia de instancia, fundamento de derecho cuarto, excluye expresamente la aplicación del artículo 25 del Acuerdo Regulador y acude al artículo 27 del Acta de Adhesión para determinar cómo han de compensarse las horas extraordinarias efectuadas por los actores, obviando recurrir al precepto que se dice conculcado por entender que las realizadas no son excepcionales, esto es nacidas de necesidades urgentes, graves o imprevisibles para la realización de tareas de carácter inaplazable a cuya compensación se refiere el artículo 25 del Acuerdo, por tratarse de la distribución anual de las guardias en función de la programación realizada, determinación que es plenamente acorde con lo razonado y resuelto en la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián de 20 de mayo de 2001 y por esta Sala de lo Social en la dictada confirmando la misma.}

^{No ha cometido la instancia las infracciones que se denuncian ni es posible acoger la tesis que subyace en el recurso, que no es otra que el modo de cómputo por el SVS para el cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo, el tiempo invertido en la realización de guardias de presencia física y guardias localizadas que requieren desplazamiento al hospital, cuestión que ya fue resuelta por esta Sala de lo Social en la sentencia de 11 de marzo de 2003, R 19/02, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004, R 80/03. Entendió la Sala en la sentencia referida que todas las horas trabajadas que exceden de 1592 establecidas en el Acuerdo Regulador se consideran horas extraordinarias conforme a la Directiva 93/104/CE siguiendo estos razonamientos: "La normativa comunitaria no fija qué jornada de trabajo ha de considerarse ordinaria y cuál extraordinaria, sino que se limita a establecer en su art. 6, apdo. dos, que no cabe realizar una jornada superior a 48 horas semanales en un período de 7 días u otro que se deba tomar como módulo de referencia. El propio precepto indicado se cuida de precisar que en ese tope de jornada laboral máxima están incluídas las horas extraordinarias. De este modo es evidente que no cabe entender que hora extraordinaria de trabajo es, a efectos de la normativa comunitaria, sólo aquella que rebase las 48 horas de trabajo efectivo en cómputo semanal, u otro aplicable según el caso, pues, si así fuera, no se incluiría el tiempo realizado como horas extraordinarias a efectos del cómputo del propio tope de 48 horas de jornada máxima.}

^{Es el derecho interno de cada ordenamiento el que fija qué horas de trabajo tienen la consideración de ordinarias o extraordinarias y en el caso del derecho laboral español es patente que, al margen de la denominación concreta que se le quiera dar en un caso determinado y del régimen de su compensación (económica o a cambio de tiempo libre), se conceptúa como extraordinario todo el tiempo de trabajo que rebasa la jornada ordinaria de trabajo. Así resulta de lo establecido en el artículo 35 del ET y del ARCTP, el cual regula las horas en exceso realizadas por el personal como consecuencia de la prolongación de trabajo efectivo de su jornada ordinaria, ya sea en concepto de servicio de guardia, o asistencia continuada (art. 66), ya en otros conceptos (art. 25)....", concluyendo que si el propio ARCTP dispone que la jornada ordinaria de trabajo es de 1592 horas (u otra menor, en caso de trabajo nocturno o turnos parcialmente coincidentes con trabajo nocturno), todo el tiempo trabajado que rebase dicho límite es jornada extraordinaria de trabajo, en el sentido con que emplea dicho término la Directiva 93/104/ CE.}

^{El basamento de la resolución de instancia lo constituye precisamente la consideración de hora extraordinaria de toda la que supera la jornada ordinaria de trabajo, 1592 horas anuales, solución acomodada al criterio sostenido por esta Sala de lo Social en la nombrada sentencia, confirmada por el Alto Tribunal, compensando seguidamente la sentencia la jornada extraordinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Acta de Adhesión de 5 de marzo de 1993, esto es, con descansos compensatorios, extremo que no ha sido impugnado en el recurso, lo que nos lleva a no apreciar conculcados los preceptos denunciados provocando la desestimación del entablado en el que no se atacan los empleados en la instancia para acoger la pretensión, singularmente el artículo 27 del Acta de Adhesión, una vez determinada la realización de la jornada extraordinaria por los actores.}

^{TERCERO.- La desestimación del recurso no conlleva la imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 233.1 de la L.P.L., dado que la parte recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el art. 2, apdo. d) de la Le 1/96, de 10 de enero.}

^{F A L L A M O S}

^{Se desestima el Recurso de Suplicación interpuesto por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián dictada en los autos nº 127/2004, seguidos por DON Carlos María y DON Diego , contra el SERVICIO VASCO DE SALUD ("OSAKIDETZA"). Se confirma la misma en su integridad. Sin costas.}

^{Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso, junto con Testimonio de la presente Resolución, para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2582/2004, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2582/2004 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}