Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 09 de Diciembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- Dª. María Milagros , nacida el 1.1.62, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM000 . La actora viene prestando sus servicios por cuenta propia en un Comercio al por menor, desde el 1.11.99, siendo la base reguladora, a efectos de la pretensión deducida de 513,17 euros al mes.}

^{2º.- Debido a las lesiones que padece, derivadas de Enfermedad Común, fue incoado expediente administrativo de incapacidd permanente que fue referenciado con el número NUM001 . En fecha 3.9.02 emitió dictámen el Médico Evaluador y, tras propuesta del Equipo de Evaluación de incapacidades, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, en fecha 12.9.02, por la que se desestimó declarar a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de alguno, por no ser las lesiones que padece definitivas.}

^{3º.- Disconforme con la anterior resolución, la actora interpuso Reclamación Previa el 24.10.02, siendo la misma desestimada el 28.10.02.}

^{4º.- Las lesiones que aquejan a la actora son las siguentes:}

^{-Carcinoma de mama derecha 1997), que precisó mastectomía derecha y lifadectomía axila, además de tratamiento radioterápica y quimioterápico; recidiva tumoral en mayo 2.002, afectando a plano muscular; precisó tratamiento quirúrgico, extirpación muscular y medicación sustitutiva hormonal: dolor y pesadez en extremidad superior derecha; limitación de movimientos de elevación y cansancio precoz a la actividad.}

^{-Infarto agudo de miocardio anterolateral extenso en marzo de 2.000; ateromatosis coronaria monovaso, precisando angioplastia y colocación de stent: isquimia del 20% a nivel del músculo; fracción de eyección del 40%.}

^{5º.- Las funciones que realiza la actora son las propias de su profesión de comerciante, contando con un trabajador por cuenta ajena".}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Que desestimando la pretensión principal de la demanda y estimando la subsidiaria, debo declarar y declaro a Dª. María Milagros afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Comerciante al por menor, con derecho a parcibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de la base reguladora de 513,17 euros, catorce veces al año, con las mejoras y revalorizaciones que se produzcan y efectos desde el 10.9.02, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la precedente declaración y a abonar a la demandante la pensión referida".}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la pretensión subsidiaria formulada por Dª María Milagros , de forma que se le declara afecta de una incapacidad permanente total para todo su trabajo habitual de autónoma con comercio al por menor (con carácter principal solicitaba se le declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado.}

^{SEGUNDO.- El motivo primero y único que compone el recurso, por el cauce procesal del art. 191 c) de la LPL, interesa se declare a la demandante afecta de una incapacidad permanente absoluta.}

^{Aunque no señala cual es la norma o la jurisprudencia que se infringe en la sentencia impugnada (no tiene tal consideración la sentencia del TSJ de Cantabria que se menciona; art. 1.6 del Código Civil), lo cual sería suficiente para desestimar el recurso, en aras a la efectividad de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de la CE por ser clara la petición formulada y la denuncia efectuada, diremos que dicho grado de invalidez viene definido en el artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social (en su redacción anterior vigente al amparo de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.}

^{En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.}

^{De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988, 17 de marzo de 1989, 13 de junio de 1989 y 23 de febrero de 1990.}

^{Resulta del indiscutido ordinal fáctico cuarto que la demandante padece dos tipos de patologías: carcinoma de mama derecha en 1997 con recidiva tumoral en mayo de 2002, que ha precisado de intervenciones quirúrgicas (mastectomía derecha y linfedectomía de axila inicialmente, con posterior extirpación muscular) y tratamientos radioterápico y quimioterápico, e infarto agudo de miocardio anterolateral extenso en marzo de 2000, con ateromatosis coronaria monovaso que precisó de angioplastia y colocación de stent, residuando isquemia del 20% a nivel de músculo y fracción de eyección del 40%.}

^{Como consecuencia de las dolencias anteriores la actora presenta limitaciones para la realización de esfuerzos moderados por encima del plano cefálico (dolor y pesadez) con el miembro superior derecho, así como para la realización de actividades que requieran de esfuerzos moderados-severos debido a su problema coronario, razón por la que, a pesar de estar incapacitada para tareas de esas características, como pueden ser las inherentes a las de su trabajo habitual de autónoma con comercio al por menor (bazar, venta de artículos varios), sin embargo no le incapacitan de forma permanente para ejecutar con la profesionalidad necesaria actividades laborales de tipo liviano y sedentario. Por ello, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.}

^{TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª María Milagros frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 5 de junio de 2003 en los autos nº 834/02 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la hoy recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.}

^{Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2.266/2.003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2.266/2.003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}