Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 11 de Noviembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{"1º.-) La actora, nacida el día 07-09-1959, con el DNI nº NUM000, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .}

^{2º.-) Por resolución de la Dirección Provincial de prestaciones del INEM de fecha 10/7/2003 se le deniega a la actora el derecho a reanudar el percibo de la prestación contributiva de desempleo de nivel contributivo que había solicitado el 4/7/2003 al finalizar el contrato suscrito con la empresa Auzo Lagun S.Coopertiva el día 9/9/2002 bajo la modalidad de indefinido a tiempo parcial una copia del mismo se ha aportado a los autos (folio 70).}

^{3º.-) La actora antes de dicha contratación había estado contratada por otra empresa, Etxeko Janariak S.L. la cual llevaba a cabo la misma actividad contratada para la Elizatxo Ikastola de Hernani. Los períodos en los que prestó servicios antes de que Auzo Lagun S.Coop. se subrogase con fecha 9/9/2002 en el contrato de trabajo de la actora con la primera de las citadas fueron los siguienes:}

^{14/9/1998 hasta 18/6/1999 bajo la modalidad de fijo discontinuo para prestar servicios durante el período del curso escolar como cuidadora.}

^{8/9/1999 a 22/6/2000}

^{11/9/2000 a 22/6/2001}

^{10/9/2001 a 21/6/2002}

^{Al finalizar las anteriores contrataciones percibió prestaciones de desempleo. De acuerdo con la vida laboral que consta en la Tesorería de la Seguridad Social, las contrataciones se efectuaron a tiempo parcial y así fueron comunicadas y expedidas certificaciones por la empresa al finalizar los períodos.}

^{4º.-) La denegación de la solicitud al finalizar la última de las prestaciones de servicios en virtud del contrato suscrito el 9/9/2002 coincidiendo con el curso escolar 2002-2003, se funda en que según la resolución la actora estaba desempeñando un trabajo por cuenta ajena, con un contrato parcial indefinido desde el día 09-09-2002, en el momento del nacimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada. Carece de la consideración de trabajador fijo-discontinuo, con suspensión de actividad por fin de curso escolar, por no tener la contratación específica de fijo-discontinuo. Tiene una contratación indefinida y por tanto, con el inicio de un período de inactividad no puede reanudar su prestación por desempleo reconocida en Junio de 2002.}

^{5º.-) La actora interpuso reclamación administrativa previa la cual le ha sido desestimada por resolución de fecha 6/10/2003 que refiere como fundamento lo siguiente:}

^{La empresa Auzo Lagun S.Coop. realizó el 09-09-02 un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con arreglo a la Ley 12/01 de 9 de Julio (comunicado a la oficina de empleo el 19-09-02) y no de fijo discontinuo, lo que supone en todo caso, una novación contractual con respecto a su situación anterior de fijo discontinuo, circunstancia que queda corroborada con lo reflejado en los certificados de empresea de fechas 22-06-03, 01-06-03 y 25-03-03, respectivamente. Por otro lado, el escrito de comunciación de subrogación no acredita que se efectuase una subrogación el 09-09- 02 con respecto a su situación anterior de fija-discontinua.}

^{La trabajadora incumple lo dispuesto en el art. 212.3.b del R.D. Legislativo 1/94, de 20 de Junio, en relación con el art. 208 de dicha norma, al no acreditar situación legal de desempleo por cuanto que su situación no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en dicho artículo."}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Que desestimo la demanda presentada por Dña. Lorenza contra el INEM y la empresa Auzo Lagun S. Coop y, en consecuencia, confirmo la resolución que ha sido impugnada por la que se deniega a la actora la reanudación de la prestación por desempleo solicitada."}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La demandante propone en el recurso que el apartado tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia sea modificado con el fin de que se haga constar como tal que la empresa para la que últimamente prestó servicios se había subrogado en la posición de otra empresa antecesora, con la cual había concertado la demandante un contrato fijo-discontinuo. La documentación que se invoca demuestra la veracidad de la propuesta, pero no procede formalmente su estimación porque el dato ya figura en el relato original.}

^{También se propone en el recurso que se añada al relato fáctico que la trabajadora no firmó con su última empleadora un contrato a tiempo parcial. Esto es cierto a la vista del ejemplar que consta en las actuaciones, pero lo relevante es que la empresa firmó el contrato; que éste se registró en la oficina de empleo; y que la demandante no puede quedar ajena a la legalidad aplicable, que a continuación se expondrá.}

^{SEGUNDO.- Argumenta la parte actora que le asiste el derecho a las prestaciones por desempleo por encontrarse en tal situación conforme al art. 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que su relación laboral es de fijo-discontinuo y la prestación la reclama para el período de inactividad. Alega además que su contrato no es indefinido a tiempo parcial porque, aun siendo encuadrable en esta modalidad conforme al art. 12.3 y 8 del Estatuto de los Trabajadores según la redacción dada por la Ley 12/2001, la Disposición Transitoria Primera de esta última mantiene la aplicabilidad de la normativa previa para los contratos concertados con anterioridad a su entrada en vigor.}

^{Esta tesis no puede ser compartida. Por una parte, porque la empresa transformó la relación contractual adaptándose a la legalidad vigente y concertó un contrato indefinido a tiempo parcial. Puede admitirse que dado que no consta la conformidad de la trabajadora a esa novación que pudiera afectar a sus derechos, tal contrato no le vincularía. Pero téngase presente, por otra parte, que la relación laboral se inició con la empresa antecesora el 14 de Septiembre de 1998, momento en que estaba vigente la redacción del art. 12 del Estatuto de los Trabajadores dada por la Ley 63/1997, que disponía en su apartado 3-a) que se entenderá celebrado por tiempo indefinido el contrato a tiempo parcial concertado para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volúmen normal de actividad de la empresa. Es decir, si la actividad laboral de la demandante coincidía con el curso escolar, es evidente que tal actividad encajaba en aquella modalidad contractual, al ser la actividad periódica y repetirse en fechas ciertas, lo que ya entonces le separaba del contrato fijo- discontinuo, caracterizado por no repetirse la actividad cíclica en fechas ciertas, y definido por el apartado b) del precepto último citado.}

^{En consecuencia, dada la naturaleza real de la relación laboral, los períodos de inactividad no tienen la consideración de situación de desempleo conforme al art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que excluye el derecho a la correspondiente prestación.}

^FALLAMOS

^{Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por Lorenza frente a la sentencia de 4 de Marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guipúzcoa en procedimiento sobre prestación instado por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y AUZO LAGUN SOCIEDAD COOPERATIVA, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-1447/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1447/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}