Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 12 de Abril de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{"1º.-) D. Eugenio con D.N.I. nº NUM000 y nº de afiliación a la S.S. NUM001, nacido e 07-05-1949, ha venido prestando servicios como Oficial de 1ª Carnicero, Operario de venta de productos cárnicos en la empresa codemandada desde el 15-03-1976, protegiendo las contingencias profesionales la Entidad Colaboradora demandante y estando al corriente en sus obligaciones de S.S.}

^{2º.-) El trabajador demandado Sr. Eugenio, el 04-11-2002 fue dado de baja médica por contingencia profesional, inicialmente de accidente de trabajo, con un diágnostico que hacía referencia a una tendinitis del hombro izquierdo, sin perjuicio de que con posterioridad la empresarial (Noviembre de 2003), aportó un parte de accidente correspondiente a enfermedad profesional. En el inicial parte de accidente de trabajo, se hacía constar como descripción del accidente que el trabajador, al prestar servicios normalmente, sintió un dolor en el hombro izquierdo debido a un sobreesfuerzo.}

^{Constan como antecedentes médicos que el trabajador también presentó un traumatismo-golpe en Septiembre de 2002 en el hombro izquierdo.}

^{3º.-) El tratamiento médico al que fue sometido el trabajador, en ese inicial proceso de Noviembre de 2002 fue el analgésico, sin que con posterioridad conste cualquier otro tratamiento. Nuevamente, en Mayo de 2003, y tras haber sido dado de alta ese mismo mes, presentó un empeoramiento que conllevó a una propuesta, por parte de la Entidad Colaboradora, de lesiones permanentes no invalidantes generando un determinado expediente administrativo, que se unió a otro posterior para determinación de contingencia dentro del proceso de I.T.}

^{4º.-) Por resolución de 28-11-2003, se ha declarado al trabajador afecto de I.P.T. para su profesión habitual, con una Base Reguladora de 1.487,38.- euros por contingencia profesional de accidente de trabajo, con cargo a la Entidad Colaboradora demandante.}

^{5º.-) Consta informe médico de síntesis del EVI del 08-10-2003, así como informes médicos previos, en los que hay diágnosticos varios referidos a una periactitis escapulohumeral, tratada con analgésicos, y posteriormente, una resonancia magnética que ha sido informada como tendinitis del supraespinoso, siendo finalmente diagnosticado a los efectos incapacitantes de una capsulitis adhesiva del hombro izquierdo, que provoca una limitación en más del 50%, con igual limitación para cargar pesos con dicho brazo.}

^{6º.-) Según análisis del puesto efectuado en la empresarial, con cargo a la Entidad Colaboradora demandante, el trabajador Sr. Eugenio, como operario de venta de productos cárnicos, tiene como tareas principales, la recepción de la mercancía, la ubicación de la misma, además de la preparación de pedidos, atención a clientes, limpieza, labores propias de carnicería, donde no existe una determinación concreta de movimientos repetitivos, mecánicos o sistemáticos, rutinarios o monótonos, que afecte a las extremidades superiores.}

^{7º.-) La Entidad Colaboradora demandante entiende que la contingencia y el proceso de I.P. debe de ser calificado como contingencia profesional pero con cargo a enfermedad profesional siendo responsable la Entidad Gestora codemandada, desistiendo del resto de pretensiones que conforman el suplico de su demanda.}

^{8º.-) Se ha agotado convenientemente la vía administrativa previa."}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Que desestimando la demanda interpuesta por FREMAP MUTUA DE A.T. Y E.P. contra FRANCISCO HERNANDEZ SUCESORES S.L., Eugenio, TGSS y INSS, se absuelve a los demandados de las peticiones de la demanda."}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Vizcaya que desestimó la demanda de FREMAP en la que solicitaba la determinación de contingencia profesional, enfermedad profesional, de la incapacidad permanente total reconocida por el INSS a D. Cesar por la contingencia de accidente laboral, se alza la entidad colaboradora en suplicación articulando su recurso en dos motivos, respectivamente encaminados a la revisión fáctica y al exámen del derecho aplicado.}

^{La sentencia combatida niega que la lesión que presenta D. Eugenio en el hombro izquierdo tenga su causa en la enfermedad profesional con base en los antecedentes de traumatismos laborales sufridos por éste y en que no son propios de su actividad laboral los movimientos repetitivos con las extremidades superiores, tratándose la afectada de la no rectora. Por su parte, la tesis hecha valer en el recurso entablado por la Mutua descansa en la inexistencia de accidente de trabajo del que derive la lesión que aqueja el trabajador y por la que se le ha reconocido la incapacidad permanente, cuya profesión de carnicero implica la continúa movilidad de ambas extremidades superiores, no solo de la rectora, considerando que estamos ante una lesión que tiene su origen en la fatiga de las vainas tendinosas de los tejidos peritendinosos, de las inserciones tendinosas que se califica como enfermedad profesional en el apartado 6.b) del RD 1995/78, adquirida por la ejecución del trabajo manual a lo largo de más de 25 años de actividad profesional.}

^{Se oponen al recurso la legal representación del trabajador, el INSS y la representación de la mercantil para la que ha prestado servicios D. Eugenio.}

^{SEGUNDO.- Amparado en la letra b) del artículo 191 de la LPL, el primer motivo de impugnación interesa la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de tal manera que se sustituya su contenido por otro en el que se reproduzca íntegramente el contenido del análisis de puesto de trabajo, revisión que sustenta en el informe del "Puesto de operario venta de productos cárnicos" elaborado por FREMAP, folios 19 a 23.}

^{Variación fáctica que no puede ser acogida dado que el Juzgador de instancia se ha basado en el mismo informe para elaborar el mentado hecho probado, relatando las labores del puesto de trabajo que plasma aquél, destacando que su desempeño no conlleva movimientos repetitivos, mecánicos o sistemáticos, rutinarios o monótonos que afecte a las extremidades superiores, apreciación ésta que se muestra relevante y con la que está de acuerdo la recurrente que, no obstante intenta demostrar con la sustitución que propone que las tareas son eminentemente manuales y que exigen la movilidad frecuente de ambos hombros por encima del plano cefálico, movimiento imprescindible para acceder a las piezas de carne que cuelgan de los ganchos.}

^{Que en la profesión del actor los requerimientos son esencialmente manuales es algo notorio además de perfectamente deducible de las tareas que detalla el hecho probado sexto, y que alguna de éstas exige elevar ambos hombros por encima del plano cefálico también, persiguiendo el recurso primar esa tarea sobre todas las restantes lo que no es aceptable. El Magistrado "a quo" no ha cometido error alguno que pueda fundamentar la variación histórica solicitada ni describe de modo sesgado y parcial el informe, se limita a sintetizar el contenido del mismo, razones que conllevan que declinemos la modificación propuesta.}

^{Tampoco es asumible la adición de un nuevo hecho probado destinado a dejar constancia del dictamen propuesta del EVI, exactamente de la parte del mismo en el que refleja que el origen del proceso de incapacidad temporal iniciado por D. Eugenio el 1-4-02 es "Por accidente de trabajo ya que existe relación de causa-efecto entre el trabajo y la lesión que presenta", folio 242, por mostrarse superfluo puesto que el nexo causal entre trabajo y lesión no se discute, ciñéndose el litigio a la determinación del origen de la lesión, si está en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, y en tal sentido nada aporta el añadido peticionado.}

^{TERCERO.- La crítica jurídica se contiene en el motivo segundo y último de impugnación, que denuncia la infracción de los artículos 115.2 e) y 116 de la LGSS, el primero por aplicación indebida y el segundo inaplicación, y por esta última razón del RD 1995/78 de 12 de mayo que contiene el cuadro de enfermedades profesionales.}

^{Para averiguar si ha cometido la sentencia las vulneraciones denunciadas, hemos de partir del inalterado relato de probanzas. Este refleja que el trabajador ha venido prestando servicios como oficial de 1ª carnicero, operario de venta de productos cárnicos para la mercantil codemandada desde 15-3-1976, iniciando el 4-11-02 un proceso de baja médica por contingencia profesional, inicialmente de accidente de trabajo describiendo el parte de accidente laboral el mismo como "al prestar servicios sintió un dolor en el hombro izquierdo debido a un sobre esfuerzo", con un diagnóstico que hacía referencia a una tendinitis del hombro izquierdo. Posteriormente por la empresa se aportó un parte correspondiente a enfermedad profesional, constando como antecedentes que en septiembre de 2002 sufrió el trabajador un traumatismo-golpe en el hombro izquierdo. Como consecuencia del proceso de IT de noviembre de 2002, D. Eugenio recibió tratamiento analgésico estando de baja médica hasta el mes de mayo de 2003. Una vez dado de alta médica presentó un empeoramiento que motivó un expediente de invalidez y de determinación de contingencia seguido por el INSS, que concluyó con resolución que declara la incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral sobre la base del cuadro residual y menoscabo funcional consistente en "Capsulitis adhesiva del hombro izquierdo, que provoca una limitación superior al 50% con igual limitación para cargar pesos con dicho brazo". El análisis del puesto de trabajo revela que se trata de una actividad manual donde no existe una determinación concreta de movimientos repetitivos, mecánicos o sistemáticos rutinarios o monótonos, que afecte a extremidades superiores, tratándose de trabajador diestro.}

^{El artículo 115.2 e) de la LGSS otorga la consideración de accidente de trabajo a "Las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo" . Ataca el recurso la aplicación por la resolución de instancia de este precepto pero de la lectura de ésta advertimos que no apoya la etiología de accidente laboral en este artículo sino que incide en la concurrencia de previos traumatismos sufrido por el trabajador en el hombro izquierdo en el tiempo y en el lugar de trabajo, concretamente en septiembre de 2002 y de acuerdo con el inicial parte de accidente laboral emitido en noviembre de 2002 y en que la extremidad superior izquierda no es la rectora ni es con la que se auxilia para golpear las piezas, extremos todos ellos que resultan del relato de probanzas. Con base en los mismos entiende que no estamos ante una patología larvada y duradera que permita ser calificada enfermedad profesional, pero tampoco menciona que estemos ante una enfermedad no listada cuya causa exclusiva es la realización del trabajo, por lo que no podemos apreciar que haya cometido la sentencia la infracción de este precepto que se le atribuye.}

^{En cuanto al artículo 116 de la LGSS cuya aplicación se solicita, el mismo recoge el concepto de enfermedad profesional, "La contraida a consecuencia del trabajo que se ejecuta por cuenta ajena en las actividades que se especifican en el cuadro que se apruebe (el listado de enfermedades profesionales establecidos en el RD 1995/78 de 12 de mayo) provocada por la acción de los elementos y las sustancias que en dicho cuadro se indican para cada enfermedad profesional" . El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 1998, ha señalado que la enfermedad presupone un deterioro lento y progresivo del que la sufre, aunque sea debida a causas externas, frente al accidente, que implica una lesión por una acción súbita o violenta de un agente exterior. Esta Sala en sentencia de 21 de marzo de 2000 expresa que: "Para que la enfermedad profesional tenga tal carácter se requiere la existencia de un proceso larvado, cuyo origen esté en el trabajo, de manera que la enfermedad, en su patología externa, sea reflejo de aquella actividad laboral; no basta con que pueda existir una apariencia o una relación de causalidad presunta, se requiere la concurrencia del factor único de trabajo, y una eficiencia del mismo que directamente desencadene el cuadro lesivo. Desde esta perspectiva no es suficiente con que existan con causas, o que el trabajo determine un deterioro físico del trabajador por razón de una patología previa; no, no es esto lo que exige la ley, lo que la ley requiere es que la enfermedad profesional sea causada única y exclusivamente por el trabajo, y en razón al mismo se haya contraído; fuera de este supuesto nos encontramos ante otros, y de aquí deriva la clásica distinción entre enfermedad-accidente de trabajo, pero no basta para apoyar la pretensión de la recurrente esa posible influencia del trabajo en su enfermedad".}

^{Aplicando estas premisas jurídicas al supuesto que se nos ofrece, no estamos ante una enfermedad profesional por más que en el listado se recoja la patología que finalmente presenta el trabajador. Se trata de un trabajador con antecedentes de traumatismo laboral en la extremidad afectada, en concreto en el hombro izquierdo según los dos partes de accidente laboral, sin que esté dañada la extremidad rectora, tratándose de un trabajo esencialmente manual en el que no hay movimientos repetitivos o monótonos con las extremidades superiores, aspectos estos dos últimos que se avienen mal con un proceso duradero y larvado fruto de la práctica laboral continúa con unas concretas características, sin que consten procesos clínicos previos a los referidos accidentes laborales por similar patología, rasgos que nos apartan de la consideración de enfermedad profesional de esta patología, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación confirmando en su integridad la resolución recurrida.}

^{CUARTO.- En materia de costas procesales, éstas se imponen a la entidad recurrente cuyo recurso no ha sido acogido conforme establece el art 233.1 de la LPL , incluidas honorarios de los letrados de las partes intervinientes en el recurso, que se fijan en 300 euros a cada uno de ellos, con pérdida del depósito realizado para recurrir al que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.}

^FALLAMOS

^{Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vizcaya dictada el 6 de Octubre de 2004 en los autos 501/04 seguidos por la recurrente contra el INSS, la TGSS, Eugenio y FRANCISCO HERNANDEZ SUCESORES S.L. Se confirma la misma. Se condena en costas a la recurrente incluidos los honorarios de los letrados de los demandados intervinientes en el recurso que se cifran en 300 euros para cada uno de ellos.}

^{Se decreta la pérdida en beneficio del Tesoro Público, del depósito de 150,25 euros constituído por la recurrente para recurrir en donde se ingresará una vez sea firme ésta resolución.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-3114/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-3114/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}