Sentencia Social 2636/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2330/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso el sindicato CCOO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 9 de diciembre de 2.021, que desestima la demanda y absuelve a la empresa PRECISION CASTING BILBAO S.A.

El recurso contiene un solo motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare que la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo es nula,, o subsidiariamente injustificada, condenando a la empresa a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo, al modo de disfrute de las vacaciones anuales de mutuo acuerdo, conforme venían haciendo, con los demás pronunciamientos a que haya lugar en derecho.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La empresa también recurre la sentencia, con un único motivo de censura jurídica, interesando que se declare caducada la acción de impugnación de MSCT del artículo 41 ET ejercitada por el sindicato demandante.

CCOO ha impugnado el recurso de la empresa, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- CENSURAS JURIDICAS.

En el único motivo del recurso de CCOO, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el sindicato recurrente infracción del artículo 41 ET y del 19 del convenio colectivo de Precision Casting Bilbao SAU; alegando que los trabajadores han venido disfrutando su vacaciones siempre de mutuo acuerdo, por días o semanas juntas o separadas, a su elección, y lo han seguido haciendo vigente el nuevo convenio colectivo de empresa; que la empresa ha realizado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo estableciendo el disfrute vacacional obligatorio los meses de junio a septiembre, por quincenas separadas; que la empresa ha vulnerado el artículo 19 del convenio, extralimitándose en sus funciones organizativas; que la empresa ha variado unilateralmente una condición más beneficiosa sin seguir el procedimiento previsto para las modificaciones sustanciales en el artículo 41 ET; y que no consta ninguno de los motivos del artículo 41 ET, ni se ha seguido el periodo de consultas, por lo cual la decisión empresarial debe ser declarara nula o injustificada.

La empresa niega la existencia de ninguna condición más beneficiosa, y afirma que está aplicando correctamente el artículo 19 del convenio.

En el único motivo del recurso empresarial, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empleadora recurrente la infracción del artículo 59.3 ET; alegando que la acción planteada por el sindicato está caducada; que la comunicación fue ejecutada con efectos de uno de enero de 2021, y la demanda fue presentada el 23 de marzo de 2021; que la existencia de contactos o negociaciones posteriores para evitar la judicialización no altera el hecho de que el calendario ya estaba implantado; y que el conocimiento del calendario por parte de la representación de la plantilla determina el inicio del cómputo de plazo de caducidad.

La parte actora rechaza la caducidad de la acción con los argumentos de la sentencia de instancia, insistiendo en que el plazo se inició con la comunicación pública emitida el 22 de febrero de 2021.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, los recursos han de ser desestimados por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

Los últimos cinco años los trabajadores han organizado sus vacaciones solicitándolas al responsable, en principio de mutuo acuerdo, pero disponiendo este responsable de la última palabra, - FD cuarto, con valor fáctico-.

El personal de la empresa dispone de 21 días laborables de vacaciones, los cuales se venían fijando de mutuo acuerdo entre el trabajador y el responsable, preferentemente de junio a septiembre, pero con posibilidad de disfrute fuera de este período. En el calendario laboral de 2.021 los trabajadores de 2 y 3 turnos tienen señaladas sus vacaciones por tres grupos el de tres turnos (letra A del 21 junio a 1 de Julio y del 2 de agosto a 16 de agosto, letra B del 5 de julio al 15 de julio y del 17 de agosto a 1 de septiembre y letra C del 19 de julio a 30 de julio y del 2 de septiembre a 16 de septiembre) y 2 grupos el de dos turnos (letra A del 1 de julio a 15 de julio y del 2 al 13 de agosto y letra B de 19 de julio a 30 de julio y del 16 al 30 de agosto).

En virtud de e-mail fechado a 18/12/2020 la empresa comunicó al comité de empresa "Tras la reunión mantenida la semana pasada en relación a los calendarios laborales 2021, quedamos que estabais conformes con el calendario de jornada partida, 4T y 5T, además del preaviso de 24 horas para el disfrute del día de libre disposición, establecido en todos los calendarios. Por otro lado, quedamos pendiente de la valoración por ambas partes del calendario de 3T y 2T. Me gustaría volver a sentarme contigo cuando puedas, por favor, para discutir los dos calendarios que aún quedan" (documento 5 de la empresa demandada). Previamente ambas partes habían tenido una reunión en la que, entre otros temas, se había tratado el calendario laboral, aportándose por la mercantil los calendarios que por esta se han aportado con el número 6.

El 16/02/2021 se reunió la empresa y el Comité para tratar, entre el tema de los calendarios, aportándose por la demanda con el número 11 el Borrador que no ha sido firmado.

PCB comunicó a través de nota interna a los trabajadores el 22/02/2021 (documento 1 del demandante) que a principios de diciembre se había entregado al Comité una propuesta de calendario laboral 2021 que incluía algunos cambios en el disfrute de las vacaciones, que ante la negativa del Comité a firmarlos, se celebró una reunión sobre ellos el 16/02/02021 y que, a falta de una contrapropuesta por el Comité y tal y como dictaba el Convenio Colectivo, se aplicaría el calendario laboral propuesto por la Dirección.

Se dan por reproducidos los calendarios laborales aportados por la partes demandante con el número 5 de los años 2.015, 2.016, 2.017, 2.018, 2.019 y 2.020 que recogían "en el mes de diciembre no se pueden coger días de vacaciones ni de libre disposición. No es posible coger días de vacaciones ni de libre disposición los días naranjas correspondientes al otro turno".

La sentencia de instancia rechaza la caducidad de la acción, puesto que la empresa aplicó el calendario desde el 22 de febrero de 2021, y la demanda se presentó el 22 de marzo de 2021; y desestima la demanda en cuanto al fondo, afirmando que no existe una condición más beneficiosa de los trabajadores a organizar unilateralmente sus vacaciones; que la empresas ha dado cumplimiento al artículo 19 del convenio de empresa, lo cual no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

B.- Caducidad de la acción.

La empresa recurrente pudo reiterar la caducidad como causa subsidiaria de oposición a la demanda, - artículo 197 LRJS-, sin necesidad de recurrir la sentencia. No obstante, y para garantizar su tutela judicial efectiva, analizaremos esta cuestión.

Comenzaremos diciendo que el plazo de caducidad de 20 días hábiles que establece el artículo 138 LRJS debe observarse aunque la empresa no haya seguido los trámites del artículo 41 ET. Como asevera la STS de 18 de mayo de 2021, recurso 3325/2018:

"2. Como recuerda la STS 360/2018, 3 de abril de 2018 (rec 106/2017 ), con cita de las SSTS 21 de octubre de 2014 (rec. 289/2013 ) y 9 de junio de 2016 (rec. 214/2015 ), tras la entrada en vigor de la LRJS, el controvertido plazo de veinte días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 ET , por lo que "resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad".

Razonan estas sentencias que "la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social".

Clarificado que el plazo de caducidad para la impugnación de la modificación es aplicable aun cuando la empresa no se haya ajustado al procedimiento ni a los requisitos formales del artículo 41 ET , respecto del requisito de la notificación de dicha modificación, la STS 806/2019, 26 de noviembre de 2019 (rec. 97/2018 ), tras mencionar los antecedentes examinados por la STS 30/2017, 12 de enero de 2017 (rec. 26/2016 ), señala que "la cuestión reside por lo tanto en determinar, en cada singular supuesto, si la actuación de la empresa constituye una verdadera notificación fehaciente de su decisión a los trabajadores que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción."

La cuestión es determinar el dies a quo de los 20 días hábiles. Este momento debe ser aquel en el que los representantes de los trabajadores tienen cabal conocimiento de la decisión empresarial. Por consiguiente, no es posible fijar el dies a quo en el uno de enero de 2021, como pretende la empresa, puesto que siguió manteniendo reuniones y conversaciones con los representantes de los trabajadores hasta que realizó la comunicación definitiva el 22 de febrero de 2021, - HP 13º-. Esta debe ser la fecha de inicio del plazo de caducidad, tal y como asevera la magistrada de instancia, de manera que la demanda presentada el 22 de marzo de 2021 estaba en plazo, (disponiendo además de otro día de gracia). Insistimos en que durante el transcurso de las negociaciones no cabe iniciar el cómputo de la caducidad. Como reitera el TS, en su sentencia de fecha 13 de julio de 2022, recurso 91/2020:

"SEXTO.- Caducidad de la acción.

Con igual amparo procesal que los anteriores, en el quinto motivo del recurso denuncia la vulneración del principio de seguridad jurídica, en relación con la caducidad de la acción y los arts. 9.3 de la CE y art. 59.4 del ET y arts. 1903.2, 1961 y 1969 del Código Civil (CC ).

La parte recurrente mantiene que se ha superado el plazo de caducidad de 20 días para impugnar el calendario laboral que les fue comunicado, el 5 y 8 de diciembre de 2019, a cada uno de los tres comités de empresa. Sostiene que el 23 de diciembre se comunicó el cuadrante de horarios del mes de enero que para la parte actora constituye una MSCT cuando resulta que el calendario no fue impugnado, siendo la fecha de esta comunicación la que determina el día inicial del plazo.

Este motivo debemos relacionarlo con la revisión del hecho probado tercero que se postula en el motivo séptimo, por medio del cual pretende dar un nuevo redactado al citado ordinal para que se indique, por un lado y en relación con el primer párrafo, que la demandada, después de resultar adjudicataria del servicio, comunicó a los tres comités el calendario laboral y los cuadrantes mensuales en los que constaba los horarios de cada trabajador, y para que, en el párrafo segundo, se diga que comunicó el calendario laboral a los tres comités de empresa los días 5 y 8 de diciembre y los cuadrantes de trabajado del mes de enero de 2020 el 23 de diciembre de 2019, invocando a tal efecto, y respecto del primer párrafo la ausencia de prueba y negando validez a la aportada de contrario y, respecto del segundo, los documentos obrantes a los números 7 a 9 de su prueba.

La modificación fáctica que se postula es irrelevante por reiterativa ya que, realmente, nada nuevo está introduciendo la parte que no esté ya indicado en la sentencia recurrida.

En efecto, la Sala de instancia toma en consideración los dos momentos en los que insiste la parte recurrente, el de los días 5 y 8 de diciembre en los que a cada comité de empresa se remitieron los calendarios laborales del 2020 y el día 23 de diciembre siguiente como fecha en que se envía a los representantes legales de los trabajadores los cuadrantes del mes de enero de 2020. Por tanto, figurando ya en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica con igual valor esos datos, nada nuevo estaría introduciendo la parte.

Realmente, lo que se pretende con estos dos motivos es que se fije como día inicial del plazo de caducidad otra fecha distinta a la tomada por la Sala de lo Social para tener presentada la demanda fuera de plazo. Pero ello no es admisible.

Según consta en la sentencia de instancia, el calendario laboral para 2020 que se entregó a cada comité de empresa los días 5 y 8 de diciembre lo fueron para ser considerados en reuniones a celebrar con el comité de empresa. Ese calendario anual, según se declara en la sentencia es un folio con los doce meses del año en formato similar al calendario laboral oficial, en el que constan los días laborables y festivos del año, y se añaden al pie unas concreciones sobre Convenio de aplicación, jornada de 1792 horas anuales, descanso semanal y diario, derecho a 30 días de vacaciones anuales, posibilidad de cambio de turnos y, al final del folio, aviso de que los cuadros horarios se comunicarán cada mes con 5 días de antelación, o 3 días los quincenales, 2 días los semanales o 2 horas antes los diarios, finalizando con la indicación de que "El horario de trabajo, distribución anual de los días de trabajo y descanso semanales, serán los expuestos en cada Base, conforme al cuadro horario de cada una de ellas". Junto a ello, la Sala expone el criterio que mantuvo la empresa frente a la representación de los trabajadores sobre la elaboración del calendario anual y los cuadros mensuales, así como la oposición a ello por parte de los tres comités de empresa. Esta situación, en la que se produjeron encuentros entre las partes para solventar la discrepancia es lo que ha llevado a la Sala a entender que solo a partir de que se remitió efectivamente los cuadrantes mensuales es cuando se conoce la decisión global de la empresa y es a partir de entonces cuando comienza el plazo de caducidad.

Esta decisión la consideramos ajustada a derecho por las razones que pasamos a exponer.

La caducidad de la acción, como viene reiterando esta Sala, es una medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales

Más concretamente y en relación con la modalidad procesal en la que nos encontramos, la STS de 29 de mayo de 2018, rec. 60/2017 , recuerda que: "Al respecto y en relación con las acciones en materia de modificación sustancial de las condiciones laborales, esta Sala ha señalado, con cita de la STS 21 mayo 2013 (rec. 23/2012 ), que "la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo".

Igualmente se ha dicho que "El mismo artículo 59.4 ET establece un único día inicial para el cómputo del plazo de caducidad (la fecha de notificación de la decisión empresarial). Surge la duda de qué sucede cuando no concurre ese presupuesto, pudiendo pensarse que o bien no se inicia el cómputo, o bien comienza en el momento en que se sabe con certeza el alcance de la MSCT" [ STS 30/2017, 12/01/2017 ].

Más específicamente, se considera que "El conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad" [ STS 30/2017, 12/01/2017 ]

Se ha descartado la caducidad en la STS 21/10/2014, (rec. 289/2013 ) "porque, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa. Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados"

También, se considera que no procede apreciar la caducidad cuando la empresa niega que se haya producido una modificación sustancial ni, por tanto, ha seguido el procedimiento del art. 41. Así se ha señalado que "En el caso, y sin perjuicio de la novedad en su alegación, aplicando la referida doctrina, no ha de apreciarse caducidad de la acción, por cuanto como es de ver, la empresa en congruencia con su postura procesal no considera formalmente que nos encontremos ante una MSCT, ni como se verá ha seguido el procedimiento previsto para ello ( art. 41 ET ), con lo cual no se ha iniciado el plazo para su cómputo" [ STS 340/2017, 21/04/2017 ]".

Con base en esa doctrina es evidente que si lo que está siendo objeto de la demanda es una decisión empresarial que entienden contraria al Convenio colectivo y/o a la situación consolidada que tienen los trabajadores y que constituye una MSCT, en relación con la elaboración del calendario laboral y los cuadrantes que debe presentar la empresa, que afectan genéricamente a todos los trabajadores de la misma y esta decisión es adoptada en un intercambio de conversaciones entre empresa y representante de los trabajadores por las cuales se mostraban las discrepancias que ahora ha llegado a la vía judicial, es oportuno entender como día último del debate aquel en el que, finalmente, se presentó por la empresa los cuadrantes mensuales y no los anuales que se pretendían de contrario. Por tanto, cuando la parte actora pudo finalmente conocer la decisión última y definitiva de la empresa no fue hasta el 23 de diciembre de 2019, por lo que la acción no está caducada."

Por lo expuesto el recurso de la empresa no puede prosperar, dado que la acción colectiva planteada por CCOO frente a lo que considera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la plantilla no estaba caducada.

C.- Normativa invocada por el sindicato recurrente.

Artículo 41.1 ET. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

41.4 Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes....

41. 5. ET La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

D.- MSCT. Jurisprudencia sobre la materia.

STS de 4 de diciembre de 2018, recurso 245/2017:

2.- Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , "sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )".

Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de " modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ".

E.- Aplicación al caso concreto. Inexistente modificación sustancial.

Tal y como ha resuelto la sentencia recurrida, la decisión de la empresa de fijar las vacaciones de los trabajadores de dos y tres turnos entre los meses de junio y septiembre de manera discontinua, en los términos que reproduce el HP quinto, no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de las comprendidas en el artículo 41 ET.

No ha resultado probado que los trabajadores de esta empresa tuvieran ganado, como condición más beneficiosa, el derecho a disfrutar las vacaciones siempre de mutuo acuerdo, por días o semanas juntas o separadas a su elección. Lo único acreditado es que durante los últimos cinco años los trabajadores solicitaban las vacaciones al responsable, en principio de mutuo acuerdo, pero teniendo éste la última palabra, - FD cuarto, con valor fáctico-. De este modus operandi no puede deducirse la existencia de la condición más beneficiosa que defiende el sindicato recurrente. Recordemos la configuración jurisprudencial de las llamadas "condiciones más beneficiosas": STS 12 de julio de 2018, recurso 146/2017, ponente Sebastián Moralo:

2. - Es copiosa, uniforme y reiterada la doctrina de esta Sala sobre la condición más beneficiosa, su naturaleza jurídica, requisitos y efectos.

Por citar alguna de las más recientes, vamos a referirnos a la STS 15/3/2016, rcud. 2626/2014 , por ser la última en la que tratamos esa cuestión en relación con la específica cuestión de la entrega de la cesta de Navidad, en coincidencia con el caso de autos.

Citando otras anteriores, expone esta sentencia los criterios tradicionales en la materia de la siguiente forma:

" a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 - rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)".

...Como precisa la STS 3/2/2016, rec. 143/2015 , "el origen de la condición más beneficiosa es siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa - por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, "laboralidad" y "liberalidad" son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la "tolerancia" que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte ...".

Precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple "liberalidad", no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial.

En el caso que nos ocupa no es posible considerar que los trabajadores habían incorporado a sus contratos de trabajo el derecho a disfrutar sus vacaciones de mutuo acuerdo, y de manera continuada por su solo voluntad. No existe una conducta empresarial reiterada en el tiempo que permita colegir una voluntad empresarial de mejorar a los trabajadores en esos términos. Lo probado en la sentencia recurrida es que el responsable tenía la última palabra, lo cual descarta la tesis del sindicato demandante. Además, el propio hecho probado 14º afirma que en el mes de diciembre no se podían coger días de vacaciones ni de libre disposición, ni tampoco los días naranjas correspondientes al otro turno. Siendo así, resulta evidente que siempre han existido limitaciones al disfrute de las vacaciones por parte de los trabajadores, las cuales no quedaban al arbitrio de los empleados, ni tampoco dependían del mutuo acuerdo, al menos en los términos que se afirma por el sindicato actuante. Se trataba de una regulación abierta, en la que incidía tanto la voluntad de acuerdo entre empresa y trabajadores, como la voluntad empresarial plasmada a través de su representante.

Rechazada la existencia de una condición más beneficiosa en materia de vacaciones no es posible hablar de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la plantilla, puesto que entre sus condiciones de trabajo no se había consolidado el pretendido derecho vacacional.

Incluso aunque pudiera hablarse de una condición más beneficiosa, - lo cual descartamos-, la misma habría sido neutralizada a través de la propia negociación colectiva, al haber fijado el convenio de empresa, (BOB de 13 de septiembre de 2019), los criterios para el disfrute de las vacaciones de la plantilla. Se trata del mecanismo legalmente previsto para la planificación anual de las vacaciones, - artículo 38.2 ET-. Hay que tener presente que el fruto de la negociación colectiva es instrumento hábil para compensar o neutralizar condiciones más beneficiosas.

Como afirma el TS, Sala cuarta, en supuesto equiparable al que nos ocupa, en su sentencia, S 9-6-2009, rec. 153/2008 . Pte: Segoviano Astaburuaga, Mª Luisa:

Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea." Al tratarse de una condición más beneficiosa pervive hasta que las partes acuerden otra cosa o sea compensada o neutralizada por una normativa posterior, legal o pactada colectivamente, que modifique la situación anterior en materia homogénea.

A mayor abundamiento, nos hallamos ante la aplicación por parte de la empresa del nuevo convenio de empresa, en su artículo 19, que establece lo siguiente:

"L as vacaciones se disfrutarán preferentemente en los meses de junio, julio, agosto y septiembre. La empresa organizará los turnos de vacaciones atendiendo a las necesidades de producción estimadas durante dicho período, los cuales podrán disfrutarse de manera discontinua. El trabajador conocerá las fechas que le corresponden como vacaciones con un preaviso no inferior a 2 meses anteriores al comienzo de su disfrute, salvo excepciones productivas".

Dicha implementación de la norma convencional no puede ser calificada de una modificación unilateral y sustancial de condiciones de trabajo.

Como dijimos en nuestra sentencia, TSJ País Vasco Sala de lo Social, sec. 1ª, S 15-11-2005, rec. 2285/2005:

"la decisión empresarial debe constituir una modificación propiamente dicha, no siendo reconducibles al precepto de referencia las que no se han realizado a su amparo, como las siguientes: la decisión empresarial que se limita a aplicar lo establecido en Convenio Colectivo en forma adecuada a su espíritu y finalidad ( TS 30-3-99 EDJ 1999/8015 , ), la aplicación de uno de los sistemas de turnos pactados en Convenio Colectivo, sin que el hecho de que se viniese aplicando uno de ellos desde hacia varios años generase una condición más beneficiosa (TSJ Cataluña 19-2-99, AS 1127 EDJ 1999/6391 ), el mero incumplimiento de lo pactado (TS 18-7-97 EDJ 1997/5402 , ; 7-4-98 EDJ 1998/2738 , ; 8-4-98 EDJ 1998/4035 , ), la supresión unilateral de una condición más beneficiosa (TS 15-7-97 EDJ 1997/5387 , ; TSJ Andalucía 15-6-98 , AS 2855), la reducción temporal del salario y el impago de un determinado complemento de trabajo, al no suponer "per se" que efectivamente hubiera un cambio en el sistema de remuneración (TSJ Aragón 19-7-99, AS 2443 EDJ 1999/29129 ), la simple reducción de la cuantía de un concepto salarial por la Empresa, sin hacer referencia al artículo 41 ET EDL 1995/13475 (TSJ Asturias 8-2-99, AS 226 EDJ 1999/4386 ), el incumplimiento de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación al no conceder las vacaciones a los trabajadores en la extensión que les correspondía (TSJ Canarias 30-9-98), la fijación por la empresa en los contratos de los trabajadores de nuevo ingreso de una cláusula por la que renuncian a los días adicionales por antigüedad reconocidos en un pacto colectivo (TSJ Cataluña 28-9-98), la aprobación de unos manuales por parte de la empresa en estricto cumplimiento de la legislación nacional o internacional, aun cuando conlleven una alteración de las condiciones de trabajo establecidas en el Convenio Colectivo, lo que plantea un problema de colisión de normas pero no constituye un supuesto encuadrable en el artículo 41 ET EDL 1995/13475 (TS 20-5-99 EDJ 1999/13531 , ). Ejemplos todos ellos de modificaciones de condiciones en cuyo origen no ha estado - o no en exclusiva - una decisión del empresario con carácter unilateral que trate de ser impuesta sustituyendo a condiciones de trabajo preestablecidas.

La empresa aplica la norma convencional que le vincula, la cual obliga a los trabajadores y a los empresarios incluidos dentro de su campo de aplicación, - artículo 82.3 ET-. Esta decisión no es una actuación empresarial unilateral que altere de manera sustancial las condiciones de trabajo de los empleados.

Para el éxito de la acción que vehicula el procedimiento de MSCT, que establece el artículo 138 LRJS, se exige la existencia de una alteración unilateral y esencial de las condiciones de trabajo, que rompa unilateralmente el equilibrio de las contraprestaciones del contrato, y estas circunstancias no concurren en nuestro caso.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar ambos recursos, y confirmar la sentencia recurrida; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,