Sentencia Social 2802/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1621/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA (en adelante IFAS), frente a la sentencia nº 97/2023 de fecha 13 de marzo 2.023 del Juzgado de lo social nº 11 de Bilbao, en autos 505/2022, que estimó la demanda sobre reconocimiento de personal laboral fijo formulada por DÑA. Yolanda.

El recurso contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de derecho y termina suplicando que se revoque la de instancia con desestimación de la petición principal de la demanda (referida a la fijeza del vínculo), sin perjuicio del dictado de una resolución ajustada a derecho en relación con la petición subsidiaria (indefinición sin fijeza).

Por el demandante se ha impugnado el recurso. Y no solo se opone a la modificación de los hechos probados, por un lado, se encuentra implícito en el hecho el no haber superado las pruebas y respecto a la inclusión de las bases no aportan nada relevante para el supuesto examinado, sino también se opone al examen del derecho interesando sea confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. - En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte del IFAS se solicita la modificación del hecho probado primero y segundo.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - Pretende la adición en el HECHO PROBADO PRIMERO interesando integrar lo siguiente:

" El IFAS es un Organismo Autónomo Foral de carácter administrativo que se rige por lo establecido en sus Estatutos, en la Norma Foral de Régimen Económico del Territorio Histórico de Bizkaia, y demás disposiciones del Derecho administrativo, en especial, las relativas al régimen local, correspondiéndole en la esfera de sus competencias las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines".

Ello lo basa en documento nº 7 estatutos del IFAS.

Ello siendo un hecho notorio no resulta necesario ser inserto en los hechos declarados probados y por ello lo rechazamos.

3.- Asimismo, pretende que se modifique el hecho probado quinto, por un lado, la modificación, y por otro lado, interesa se adicione un determinado contenido, y así refiere que debe quedar redactado del siguiente tenor:

" Como documento nº 4 del ramo documental de la demandada figura la resolución del proceso selectivo en el que se propone la contratación de 34 personas entre las que no figura la actora.

De las bases generales reguladoras del proceso selectivo de 2011 (documento nº 3 del ramo documental de la demandada) interesa destacar los siguientes apartados:

Primera.- Objeto de la convocatoria.

6. El Tribunal no podrá declarar seleccionados a un número mayor de aspirantes que el de plazas convocadas, siendo nulas de pleno derecho las propuestas que infrinjan tal limitación.

Decimoquinta.-Bolsa de trabajo

Las listas resultantes del presente proceso selectivo conformarán las bolsas de trabajo que serán válidas para la contratación de personal temporal cuando se den los supuestos que la normativa vigente prevé y para el resto de contrataciones a que de estas categorías hubiera lugar y ello de conformidad con lo establecido en los apartados siguientes, los criterios de gestión de bolsas acordados con las CC. SS. con representación en el IFAS y demás circunstancias que resulten de aplicación.

Las bolsas de trabajo quedarán integradas, en primer término, con la relación de personas aprobadas del ejercicio o ejercicios de carácter obligatorio y eliminatorio, de acuerdo con las calificaciones finales que resulten del conjunto del proceso selectivo, esto es, concurso y oposición; a continuación el resto de aspirantes con la puntuación obtenida en aquel ejercicio o ejercicios de carácter obligatorio y eliminatorio de la oposición, y sin que puedan ser consideradas, a los efectos de su inclusión en las bolsas, quienes no se hubieren presentado al ejercicio o ejercicios.

No obstante lo anterior, las y los aspirantes de mayor puntuación tendrán en todo caso preferencia para acceder a los contratos de interinidad por cobertura de vacante o similar, de acuerdo con los criterios de gestión de bolsas arriba citados.

El Anexo I de las bases reguladoras del proceso selectivo contienen las bases específicas de camareros/as-limpiadores/as, de las que interesa destacar los siguientes apartados:

1. Plazas convocadas.

Se convocan un total de treinta y cuatro (34) plazas de Camarero/a Limpiador/a, con perfil lingüístico I, por el sistema de concurso oposición y según la siguiente distribución:

a) Turno libre: 32 plazas.

b) Turno de personas con discapacidad: 2 plazas."

"El artículo 105.1 del Convenio de aplicación (sistemas de contratación temporal) prevé que la Administración Foral dispondrá de listas confeccionadas en procesos selectivos desarrollados según los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Estas listas serán utilizadas de conformidad con los Criterios para Gestión de Bolsas de Trabajo que se aprueben en la Mesa de Negociación, respetando la jerarquía surgida del proceso selectivo a que se refieran, para la formalización de contratos de trabajo temporales o de sustitución".

Ello lo basa, por un lado, en la prueba documental, documentos 3, 4 y 7 de la demandada.

Por el impugnante del recurso se opone a los contenidos, así respecto a la inclusión de las bases y contenido del Convenio Colectivo, no aportan nada relevante para la litis, amén de que los hechos probados no deben recoger regulaciones normativas, tanto las bases de la convocatoria como el convenio colectivo, extremos no puesto en duda por el demandante.

Pues bien, debemos rechazar tal modificación como adición, resulta innecesario que se recoja en los términos que se insta porque la sentencia recurrida no solo acepta en forma global los términos de la convocatoria que se planteó, no resultando necesario para el fallo de la sentencia las bases y determinaciones del Tribunal de no declarar seleccionados a mayor numero que las plazas convocadas o que la demandante, peroe s que al estar publicadas en el BOPV no resulta necesario su uinclusion, como, tampoco, respecto al Convenio Colectivo al ser una norma convencional .

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso de la recurrente IFAS, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.3 CE, así como del artículo 55 EBEP; asimismo, y con el mismo amparo procesal, la infracción de los artículos 70.1 EBEP y 23 LFPV y de la doctrina jurisprudencial sobre la figura del personal indefinido no fijo, así como indebida aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021 (RCUD 3245/2019).

Recordemos sucintamente lo acontecido, la trabajadora demandante que viene trabajando desde el 7/06/2014, y superó aprobando el proceso selectivo convocado por una OPE de 2011, sin lograr plaza, consecuencia de ello pasó a una bolsa de trabajo, y conforme a ello ha venido suscribiendo ocho contratos de trabajo de interinidad, el último en fecha 22/04/2016.

2.- Ante el suplico del recurso de suplicación formulado por el recurrente, debemos examinar tal contorno de debate para luego delimitar si esta naturaleza laboral indefinida tiene la condición de personal laboral fijo, o indefinida no fijo.

Para nuestro ordenamiento laboral la preferencia lo es que el contrato de trabajo deba ser siempre de duración indefinida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 y 15 del ET, cediendo esta regla general y permitiéndose excepcionalmente la contratación temporal en los supuestos expresamente previstos en la Ley, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la misma, pues, en caso contrario, el contrato temporal debe entenderse concertado en fraude de ley y devenir por tanto la relación laboral en indefinida, y lo cierto es que la última reforma laboral hace desaparecer los contratos temporales salvo excepciones.

En el presente caso la recurrente con la demandante ha utilizado como contrato temporal el de interinidad por vacante, ello desde el año 2.014.

La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada señala en su preámbulo el deseo que anima a los firmantes de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, garantizar la aplicación del principio de no discriminación e impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos temporales.

Los trabajadores afectados, lo son con carácter general << los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro>>. Lo decisivo es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado, en este caso la cobertura de la plaza.

Así dispone:

<< A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por

1. "trabajador con contrato de duración determinada": el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;

2. "trabajador con contrato de duración indefinida comparable": un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales>>.

La cláusula 4ª, se ocupa de la discriminación de estos contratos y dispone:

<< 1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas>>.

Por último, La cláusula 5.1 del Acuerdo marco dispone lo siguiente:

<< A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales>>.

Como ha destacado la doctrina, la Directiva ha tratado de facilitar contratos de duración determinada como fórmulas características de empleo en algunos sectores, ocupaciones y sin desconocer como forma más común de contratación la indefinida y ha establecido principios generales y condiciones mínimas de protección de los trabajadores temporales, mediante la aplicación del principio de no discriminación y la restricción de abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones de trabajo de duración determinada con un mismo trabajador. Ni la Directiva ni el Acuerdo Marco prevén excepción alguna para los empleos en el sector público, incluida la función pública aunque no se han diseñado teniendo en cuenta las particularidades de los empleos en la Administración Pública, y, como sostiene Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, " En el sector público la aplicación de la Directiva/Acuerdo ha planteado especiales dificultades, dada la contradicción entre la lógica administrativa que trata de asegurar la igualdad en el acceso a empleos públicos, de evitar el clientelismo, y contener el gasto público poniendo límites a la contratación laboral indefinida y la lógica "laboral" de la Directiva que trata de evitar situaciones abusivas de precariedad indefinida".

Por otro lado, el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado público Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, dispone:

<< 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos>>.

En el presente supuesto nos encontramos con contratos temporales inusualmente largos en el tiempo, y es que el primero lo fue en fecha 26/12/2001 y el ultimo, y continua, de fecha 22/04/2016.

Con reiteración esta Sala ha señalado:

" Así, siguiendo el mismo razonamiento entonces dado, debemos recordar que la vocación de nuestro ordenamiento jurídico laboral es la de la contratación indefinida, acorde con el derecho que consagra el artículo 35 CE . Ello afecta tanto a la empresa privada como a la Administración, que está sometida al principio de legalidad. En esta línea, esta Sala se ha pronunciado en relación a las interinidades por vacante en la Administración Pública concluyendo que no pueden superar tres años, siendo aplicable el art. 70.1 EBEP , siguiendo la doctrina contenida en las sentencias del TS de 10 y 14 de octubre de 2014 ( recursos 723/2013 y 711/2013 ).

Como hemos indicado, este es el criterio que rige, y por ello cuando se superan tres años en la contratación de interinidad esta se muta y se convierte el contrato en indefinido, adquiriéndose esa cualidad y no la de contratado fijo. Al ser esto así, ya hemos precisado que a pesar de las medidas anticrisis la norma legal contenida en el art. 70 EBEP no ha sido cambiada, se debe seguir ocupando por el trabajador la vacante, aunque no pueda realizarse un proceso de selección de personal debido a las limitaciones presupuestarias. Entonces, y paradójicamente, lo que se continúa es en la cobertura indefinida de la plaza, por efecto legal y concordancia de la normativa. Si el art. 70 EBEP obliga a la mutación del contrato por razón del transcurso del tiempo, y si este deviene continuado por la imposibilidad de cobertura de la plaza, entonces la conclusión no puede ser el mantenimiento de la situación de interinidad sino el cambio de la cualidad de trabajador temporal a indefinido, sin perjuicio de que en la fecha que corresponda, y por los mecanismos instrumentados al efecto, pueda procederse a la cobertura de la plaza. Cuestión esta última que, por supuesto, queda en el albur y disponibilidad de la propia Administración demandada y ahora recurrente.

Así lo hemos razonado en numerosas sentencias dictadas por esta Sala, pudiéndose citar a modo de ejemplo las de 06.09.2016 (recurso 1499/16 ), 23.10.2017 (recurso 1833/17 ) o 24.04.2018 (recurso 637/18 ), sin que los argumentos invocados por la UPV/EHU recurrente sirvan, por lo tanto, para modificar esa tesis.

Más recientemente, y tras dictarse por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea las sentencias de fecha 5 de junio de 2018 (asuntos C-677/16 y C-574-17), las llamadas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility, venimos entendiendo también, en coherencia con lo anterior, a los efectos de la cuestión ahí planteada, que los contratos de interinidad para cobertura de vacante con imprevisible finalización que superan los tres años son inusualmente largos y merecen el reconocimiento de la condición de indefinido con las consecuencias correspondientes en orden al abono de la indemnización en caso de extinción (se cita, por ejemplo la sentencia de 25.9.2018, recurso 1615/2018 )" ( sentencias de 8 de enero de 2019 (rec.2474/2018), 5 de febrero de 2019 -dos- (rec.71/2019 y rec.45/2019), y 29 de enero de 2019 (rec.18/2019).

Sentado ello es evidente que nos encontramos ante una trabajadora indefinida ante el periodo inusualmente largo - 9 años- de los contratos de la demandante.

3.- Centrando el debate sobre la naturaleza de fija o no fija de la prestación de servicios de la demandante, debemos dar respuesta a tal cuestion nuclear.

El recurrente entiende la conculcación del art. 14 CE (los españoles son iguales ante la ley), así como el art. 23.2 CE (que reconoce a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes) y 103 CE (en cuanto el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad).

Y es que, según las bases de la convocatoria " no puede declarase seleccionados a un número mayor de aspirantes a las plazas convocadas", lo que constituye " el exacto y cabal conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas de la convocatoria" y el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad para superar el proceso selectivo como personal laboral fijo.

La reciente STS ha delimitado el contorno para la declaración de la naturaleza fija o no de la prestación de servicios de aquel que ha superado un proceso selectivo y así ha señalado:

" TERCERO.-La no superación del proceso selectivo impide calificar la relación laboral de fija.

1. La cuestión suscitada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora, que viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, mediante un contrato de interinidad por vacante, debe ser declarada fija, por haber participado en el año 2003 en el proceso selectivo concurso-oposición para el acceso a las categorías del personal laboral fijo, aprobando los ejercicios pero sin llegar a obtener plaza, como sostiene la sentencia recurrida o, por el contrario, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, que niega la declaración de fijeza, cuando la actora no superó el proceso, aun habiendo aprobado alguna parte integrante del mismo.

2. El recurso de casación denuncia la infracción, entre otros preceptos, del artículo 8 del convenio colectivo de aplicación. Y, por su parte, la sentencia del TSJ recurrida funda la declaración de fijeza en la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ). También el recurso de casación unificadora cita esta STS.

Es preciso, por tanto, exponer el contenido de aquel precepto convencional, así como cual es exactamente la doctrina de la mencionada STS 1112/2021 y el supuesto sobre el que se dicta dicha doctrina.

El artículo 8 del convenio colectivo, sobre "acceso a la condición de laboral fijo", establece, en lo que aquí importa recoger, que:

"1. El acceso a las distintas categorías de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia se realizará, luego de convocatoria pública realizada para el efecto, mediante concurso-oposición.

2. El concurso-oposición consistirá en la superación de las pruebas correspondientes así como en la posesión previa, debidamente valorada, de determinadas condiciones de formación, méritos o niveles de experiencia. En todo caso, será necesario, para superar el proceso selectivo, superar la fase de oposición."

Como puede observarse, se trata de un concurso-oposición de dos fases en el que, acumulativamente, en primer lugar, han de aprobarse las pruebas correspondientes y, en segundo término, ha de valorarse la formación, méritos o niveles de experiencia, siendo necesario, en todo caso, superar la fase de oposición.

En el presente supuesto, solo consta que la actora aprobó los ejercicios, lo que ha de entenderse lógicamente referido a las pruebas de la fase de oposición.

Más relevante es aún examinar los requisitos de la convocatoria de 2003, que se remitía al artículo 8 y siguientes del convenio colectivo, convocatoria en la que la actora aprobó los ejercicios de la fase de oposición.

En el apartado III,15 de la convocatoria se hacía expresamente constar que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho."

De ahí que, en el presente supuesto, no se pudiera declarar que la actora había superado el proceso selectivo.

Como consta en los hechos probados, la aprobación de los ejercicios de la convocatoria de 2003 suponía pasar a la lista de contratación temporal. Y fue desde esta lista desde la que en 2007 la actora fue contratada de forma interina para ocupar la vacante a la que se hace referencia en los hechos probados. No consta, por lo demás, que la actora hubiera prestado servicios con anterioridad a 2007 en favor de la Consellería.

Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.

3. El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso.

Lo primero que hay que señalar es que, corrigiendo en este extremo el criterio de la sentencia allí recurrida, la STS 1112/2021 recuerda que los principios de acceso al empleo público que se proclaman en el artículo 103 y del artículo 55 EBEP son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.

Más relevante es, con todo, exponer la normativa convencional aplicable en el supuesto examinado por la STS 1112/2021 .

Se trata del artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , que, bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación."

Por su parte, el artículo 28, destinado a la "contratación fija y temporal", en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: "a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo ."

Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso-oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reserva se utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."

Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto.

En nuestro caso, la aprobación de los ejercicios suponía el pase a la lista de contratación temporal y no a una lista (la "bolsa de candidatos en reserva"), sin que aquella lista, como por el contrario sí ocurría en esta bolsa, pudiera utilizarse, no solo para contrataciones temporales, sino también para contrataciones fijas.

Tampoco consta que, en nuestro caso, como sí ocurría en el supuesto de la STS 1112/2021 , las contrataciones fijas pudieran venir de la lista de quienes hubieran aprobado los ejercicios de la fase de oposición.

Y es determinante recordar que, en el actual supuesto, se disponía expresamente que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho."

De lo anterior se infiere que, en efecto, la doctrina de la STS 1112/2021 no es de aplicación al presente supuesto.a." ( STS 08/11/2023, RCUD 3499/2023).

4.- Llegados a este punto, por la recurrente se convocó proceso selectivo - 2011,- en la que la demandante se presentó, y, si bien, superó el proceso, no obtuvo plaza, y como quiera que la convocatoria contenía como " BASES GENERALES", " Primera.- Objeto de la convocatoria", en su punto 6 " El Tribunal no podrá declarar seleccionados a un numero mayor de aspirantes que el de plazas convocadas, siendo nulas de pleno derecho las propuestas que infrinjan tal limitación", ello determina que se den los presupuestos reseñados por la doctrina judicial para considerar a esta como personal no fija, en su consecuencia se revoca la sentencia en el sentido de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda declarando a la actora como indefinida no fija.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello y siendo revocada en parte la sentencia no procede condena en costas.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación