Sentencia Social 2813/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1958/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso la empresa demandada, ESTUDIOS E INGENIERIA APLICADA XXI S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de fecha 19 de abril de 2.023, que estima sustancialmente la demanda y declara nulo el despido de la actora acaecido el 30 de junio de 2022, condenando a la demandada a la readmisión de la trabajadora y al abono de 40.000 euros en concepto de daño moral.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina solicitando que se declare la procedencia del despido, con las consecuencias legales; o, subsidiariamente, que se revoque la condena al pago de indemnización por vulneración de derechos fundamentales,o, en su defecto, se fije prudencialmente en los términos que se exponente en el recurso.

La parte actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La trabajadora también ha recurrido la sentencia. Su recurso contiene un primer motivo de revisión de hechos probados, y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque parcialmente la sentencia, condenando a la empleadora a abonar a la actora una indemnización de 120.006 euros por vulneración de la garantía de indemnidad, y otros 120.006 euros por vulneración del derecho a la igualdad.

La empresa ha impugnado el recurso de la trabajadora, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso interpuesto por la empresa, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la empresa recurrente, la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado 10º bis, para hacer constar los documentos que la demandante aportó al incidente de readmisión irregular.

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria puesto que se trata de datos que asume la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, con valor fáctico.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

2º.- Solicita la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado 10º ter, para hacer constar que la empresa solicitó ante el Juzgado nº 7 de Bilbao testimonio de la prueba documental aportada por la parte demandante.

Rechazamos también esta alteración fáctica por irrelevante para la pretendida alteración del fallo.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

B.- La parte actora también solicita la revisión de hechos probados.

1º.- Solicita la parte actora la adición de un hecho probado cuarto bis, para hacer constar que tras la sentencia de instancia la actor fue adscrita a un ERTE y no percibió prestación de desempleo porque la empresa no la había incluído en los listados de trabajadores afectados al ERTE.

Rechazamos esta ampliación fáctica por irrelevante. En el presente procedimiento la parte actora únicamente reclama indemnización por daño moral por vulneración de derechos fundamentales, y no por otros conceptos, como podría ser un perjuicio por la falta de readmisión o por la imposibilidad de percibir prestación por desempleo. Además, se trata de cuestiones que se plantearon en el incidente por readmisión irregular, en el que el auto rechazó la concesión de una indemnización adicional ex artículos 281.2 b). Son cuestiones ya juzgadas en el incidente de readmisión irregular, y que quedan al margen del presente procedimiento, en el que tan solo se discute la indemnización por daño moral generada por el segundo despido.

2º.- Solicita la trabajadora recurrente la adición de un nuevo hecho probado quinto bis, para hacer constar que la trabajadora solicitó formalmente la desafección del ERTE.

Rechazamos esta ampliación fáctica por los mismos motivos que hemos expuesto para inadmitir la anterior.

3º.- Solicita la trabajadora recurrente la adición de un nuevo hecho probado quinto ter, para hacer constar que la trabajadora solicitó al juzgado su desafección del ERTE y su reincorporación, y el Juzgado dictó auto de 23 de marzo de 2022 ordenando reponer a la trabajadora en su anterior puesto de trabajo.

Rechazamos esta novación fáctica. El hecho probado sexto ya recoge el contenido del auto de readmisión irregular dictado por el Juzgado nº 7 de Bilbao.

4º.- Solicita la trabajadora recurrente la adición de un nuevo hecho probado quinto quater, para hacer constar que la actora fue reincorporada a un puesto distinto y para hacer funciones distintas.

Rechazamos esta novación fáctica por el mismo motivo que la anterior.

5º.- Solicita la trabajadora recurrente la adición de un nuevo hecho probado sexto bis, para hacer constar que la empresa recurrió el auto que resolvió el incidente de readmisión irregular, que fue confirmado por sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2023 .

Rechazamos esta ampliación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

6º.- Solicita la trabajadora recurrente la adición de un nuevo hecho probado 13º, para hacer constar que la actora inició periodo de IT derivado de trastorno adaptativo con ansiedad y fue derivada a la especialista de psiquiatría, teniendo por reproducido el contenido de dichos informes.

Rechazamos esta propuesta de novación fáctica. La parte recurrente, en su redacción, no indica la fecha del pretendido proceso de IT, por lo que nada aporta para la resolución del presente procedimiento.

7º.- Solicita la trabajadora recurrente la adición de un nuevo hecho probado 14º, para hacer constar que la empresa presentó querella criminal contra la trabajadora que ha sido desestimada por el juzgado de instrucción nº 7 de Bilbao y confirmada por auto de la AP de Bizkaia de 15 de noviembre de 2022 .

Debemos aceptar esta propuesta de novación fáctica. Se trata de datos que son admitidos como ciertos por la empresa en su escrito de impugnación, y que podrían ser relevantes para la tesis de la recurr ente.

En el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

8º.- Solicita la trabajadora recurrente la adición de un nuevo hecho probado 15º, para hacer constar que la trabajador solicitó un certificado IDC para poder cobrar la ayuda del Gobierno Vasco correspondiente a la reducción de jornada por guarda legal, y la empresa se lo negó sin motivo.

Rechazamos esta novación fáctica. La parte recurrente no indica fecha alguna relativa a la presunta solicitud y contestación de la empresa, por lo que la redacción propuesta resulta estéril. Además se sustenta en una serie de correos electrónicos que no evidencian por sí solos error alguna en la valoración judicial de la prueba.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA DE LA EMPRESA.

En el segundo motivo del recurso empresarial, al amparo del artículo 193 c) LRJS, se invoca la vulneración de los artículos 54.2 y 55.4 ET, y 19.3.2 y 19.5 y 20 del convenio de la empresa y 181 y 182 LRJS; alegando que han quedado acreditado los hechos del despido; que la trabajadora ha vulnerado el pacto de confidencialidad; que se trata de datos confidenciales; que la trabajadora pudo acudir a la aportación documental del artículo 94.2 LRJS en lugar de apropiarse de los documentos; que se trata de una transgresión de la buena fe contractual; que el despido no fue ninguna represalia, sino una reacción ante una conducta antijurídica de la que la empresa tuvo conocimiento en el transcurso de la vista del incidente de readmisión irregular; y que la indemnización fijada en la sentencia es claramente desproporcionada, ( STS de 20 de abril de 2022, recurso 2391/2019); que hay que tener en cuenta la antigüedad de tan solo tres años; y que la indemnización no debe superar los 7501 euros, prevista en la LISOS como indemnización mínima para las infracciones muy graves.

La parte actora impugna el recurso, insistiendo en que no existe vulneración de la confidencialidad, y que la indemnización concedida es incluso insuficiente, atendiendo a incumplimiento grave y reiterado por parte de la empresa de la obligación de readmisión.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, el recurso de la empresa ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La demandante viene prestando servicios para ESTUDIOS E INGENIERIA APLICADA XXI S.A., mediante un contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, con una antigüedad desde el 11/11/2019, con la categoría profesional de delineante, con una retribución bruta mensual de 1.666,68 €, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias por su trabajo.

La trabajadora disfruta de una reducción de jornada del 50%, por cuidado de menor de doce años, siendo su horario de 9:30 a 13:30 horas.

La trabajadora fue despedida previamente, impugnando dicho despido ante la Jurisdicción Social correspondiendo el asunto Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao que dicta Sentencia nº 1272021, el 16/04/2021, en el procedimiento de despido nº 1040/2020 que declaró el despido nulo. La sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de dos de diciembre de 2022, recurso 1940/21 .

La trabajadora presentó incidente de ejecución por readmisión irregular iniciándose el procedimiento de Ejecución nº 43/2022 en el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictándose Auto de 27/05/2022 que ordenó a la empresa reponer a la trabajadora en el plazo de cinco días, desestimando la reclamación de una indemnización adicional de 10.000 euros por daño moral.

El 30/06/2022 la empresa le notifica a la trabajadora carta de despido disciplinario, con efectos para ese mismo día, por deslealtad, abuso de confianza y violación de los secretos y la confidencialidad de la empresa.

La trabajadora prestó servicios para la empresa mediante contrato de trabajo temporal del 04/02/2019 al 13/03/2019. Junto con dicho contrato de trabajo la demandante firmó un compromiso de confidencialidad ese mismo día 04/02/2019.

La sentencia recurrida considera vulnerada la garantía de indemnidad, (atendiendo al hilo procesal y cronológico de los hechos), y el derecho a la igualdad y no discriminación,- al existir indicios de haber sido despedida por ejercitar el derecho a la reducción de jornada, del 37.6 ET, el 1 de septiembre de 2021,, y declara el despido nulo, afirmando que:

"Procede valorar si la aportación de esos CEF al acto de la vista de incidente de readmisión irregular vulneró el pacto de confidencialidad con la empresa. A propósito de esta cuestión, merece destacarse que no todo documento de la empresa afecta al compromiso de confidencialidad sino solo aquella información confidencial que aporte o pueda aportar ventaja de sus competidores y este no es el caso porque se trata de una aportación documental en sede judicial en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa reconocido constitucionalmente en el artículo 24 CE , con lo que únicamente se pretendía probar que la readmisión no fue realizada de forma regular (pues solo se dedicaba a archivar esos CEF en los que además, algunas entrevistas eran para el puesto de delineante, su categoría profesional antes del primer despido), que es a la conclusión a la que llega el Magistrado del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao. Debe destacarse, como índice el letrado, que el propio letrado de la demandante y el Juzgado conocedor de la causa no pueden tener la consideración de terceros a los efectos de incumplimiento del compromiso de confidencialidad, pues, se reitera, en su legítimo derecho de defensa aporta documental que la propia empresa reconoce que le ha remitido, por lo que no nos encontramos ante una documentación obtenida de forma fraudulenta, por lo que la causa del despido que argumenta la demandada para extinguir la relación laboral no es una causa disciplinaria como dice la carta.

....y constatada la vulneración de dos derechos fundamentales de la trabajadora, tanto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad como el su derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación y, ante la gravedad de los hechos encuadrables en dos sanciones muy graves de la LISOS y, siendo la conducta de la empresa una conducta reiterada y sostenida en el tiempo, pues contamos con el antecedente previo de otro despido nulo de la misma trabajadora apenas seis meses antes, procede fijar la cuantía de la indemnización por daño moral en 20.000,00 € para cada uno de los derechos fundamentales vulnerados, lo que hace un total de una indemnización adicional de 40.000,00 € por daños morales".

B.-Transgresión de la buena fe. Inexistencia.

Tal y como sostiene la sentencia recurrida, la aportación documental realizada por la trabajadora lo fue en el pleno y legítimo derecho a la defensa, y a valerse de los medio de prueba en juicio, - artículo 24 CE-, por lo que no puede afirmar la existencia de una deslealtad o transgresión de la buena fe contractual para con la empresa. Como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional, los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de trabajo están sujetos, por evidente jerarquía normativa, al respecto a los derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta Magna. La minoración de los derechos fundamentales debe ser siempre razonable, proporcionada y justificada.

Como asevera la STC de 12 de noviembre de 2002, recurso de amparo 5372/2000:

"Hemos dicho con reiteración que tal modulación contractual no significa que exista un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales ( SSTC 186/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3 ; 197/1998, de 13 de octubre, FJ 2 ; y 241/1999, de 20 de diciembre , FJ 4). Por este motivo, es preciso que, en casos como el presente, los órganos judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, pues, dada la posición preeminente de éstos en el Ordenamiento jurídico, en cuanto proyecciones de los núcleos esenciales de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ) y fundamentos del propio Estado democrático ( art. 1 CE ), la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin ( SSTC 6/1982, de 21 de enero, FJ 8 ; 106/1996, de 12 de junio, FJ 5 ; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3 ; 90/1999, de 26 de mayo, FJ 3 ; 98/2000, de 10 de abril, FJ 7 ; 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3 , y 20/2002, de 28 de enero , FJ 3).

....Por todo ello, no merece censura el comportamiento del recurrente en términos de buena fe, dado que la exigencia contraria supone "validar límites al ejercicio de los derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de una relación contractual en modo alguno imprescindibles para el adecuado desenvolvimiento de la propia relación contractual, o, más concretamente, en el caso, imprescindibles para el adecuado desarrollo de la actividad empresarial". Efectivamente, aunque "la existencia de la relación contractual puede llegar a imponer límites al ejercicio de los derechos fundamentales, estos límites resultan asimismo limitados por la noción de imprescindibilidad", que es consecuencia de la posición prevalente que en nuestro ordenamiento poseen los derechos fundamentales y que ya hemos afirmado ( STC 90/1999, de 26 de mayo , FFJJ 3 y 4)"

En el caso que examinamos, debe prevalecer el derecho fundamental a la defensa por parte de la trabajadora, frente al deber de confidencialidad plasmado en su contrato.

Además, hay que tener presente los siguientes datos fundamentales:

1º.- La trabajadora no ha obtenido fraudulentamente la documentación, -evaluación de candidatos, CEF-, sino que le fue remitida por la responsable de la demandante, vía e-mail, - FD 3º, con valor fáctico-.

2º.- La trabajadora no ha divulgado, ni ha hecho públicos los documentos en cuestión. Se ha limitado a su aportación al incidente de readmisión irregular. Se trata, por consiguiente, de una actuación procesal, llevada a cabo en el legítimo derecho a la proposición de prueba, - artículo 24 CE-. No existió difusión, ni transmisión a terceros de dato alguno atinente a la intimidad, - artículo 18 CE-.

3º.- Los documentos fueron aportados ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en el incidente de readmisión irregular, y fueron admitidos por la juzgadora, sin recurso ni protesta alguna por parte de la empresa. La empleadora debió denunciar la existencia de cualquier violación de derechos fundamentales o libertades públicas en la obtención o aportación de estos documentos, a tenor de lo previsto en el artículo 90.2 LRJS. Nada arguyó la empresa entonces, por lo que, conforme a la buena fe que también le es exigible, ( artículo 20 ET) , no puede ahora sostener la existencia de una deslealtad por parte de la empleada por apartar tales documentos al proceso.

Por último, añadir que el TS, Sala cuarta, ya desde antiguo ha rechazado que se puede afirmar la existencia de una deslealtad por la aportación de documentos al juicio no obtenidos fraudulentamente.

Como asevera la STS, Sala cuarta, de 6 de abril de 1990, 3142/1990:

" El fracaso de este motivo determina el del otro formulado en el mismo recurso, con fundamento en el art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . No cabe encuadrar en la causa de despido disciplinario del art. 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , la aportación a un juicio, en exclusiva defensa de los propios intereses, de fotocopias de documentos no obtenidos fraudulentamente".

Por todo lo expuesto, el despido de la actora no puede ser declarado procedente.

C.- Garantía de indemnidad y discriminación.

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la demandante sí ha aportado indicios de represalia empresarial y vulneración de su garantía de indemnidad, - artículo 24 CE-. La trabajadora obtuvo sentencia declarando nulo su despido el 16 de abril de 2021; tuvo que plantear incidente de readmisión irregular, que también prosperó por auto de 27 de mayo de 2022; y ha sido despedida sin justa causa el 30 de junio de 2022, (tan solo un mes después). Como bien razona la juzgadora de instancia, esta situación de litigiosidad entre la actora y la empresa, próxima en el tiempo al despido, constituye un claro indicio de represalia empresarial.

Partiendo de los anteriores indicios, la demandada no ha acreditado que el despido de la trabajadora esté totalmente desconectado de dicho panorama vulnerador de sus derechos fundamentales, - artículo 96.1 LRJS-, lo que conlleva la nulidad de la decisión extintiva.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

" (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, el indicio aportado por la parte actora es claro, y suficiente para descargar sobre la empresa el " onus probandi". Tras el auto que ordena la readmisión de la trabajadora, la demandada procede a extinguir el contrato de trabajo sin una causa justificada. Como ya hemos expuesto, los documentos aportados por la trabajadora al incidente de readmisión en ningún caso justifican su despido, lo que evidencia que se trata de una represalia vulneradora de la garantía de indemnidad de la trabajadora y de su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-.

Como afirma el TS en su sentencia de fecha 14 de mayo de 2014:

la cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007 ) EDJ 2008/25884; 26-02-2008 (rcud. 723/2007 ) EDJ 2008/82893; 29-05-2009 (rcud. 152/2008) EDJ 2009/143991 y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011) EDJ 2012/270272 , y de 29/1/13 (rcud. 349/12 ) EDJ 2013/10508, doctrina que resumen las mas recientes de 4/3/12 (rcud. 928/12) EDJ 2013/41029 y de 5/7/13 (rcud. 1683/12) EDJ 2013/151867 y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Hay que tener presente que incluso las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso constituyen indicios de represalia empresarial, ( STC 55/2004), y en nuestro caso se han producido dos procesos ante los Juzgados y Tribunales lo que evidencia el carácter nulo de este segundo despido.

La empresa no ha acreditado que su decisión extintiva está totalmente desconectada de las demandas planteadas por la trabajadora poco tiempo atrás. Bastan estos razonamientos para desestimar el recurso de suplicación en este punto.

En cuanto a la discriminación de esta trabajadora, por haber solicitado la reducción de jornada. Los datos y argumentos expuestos en la sentencia no se ven enervado en modo alguno por el recurso de suplicación, que no se enfrenta a ellos. La actora solicitó el derecho a la reducción de jornada, del 37.6 ET, el 1 de septiembre de 2021, después del primer despido, lo que constituye un claro indicio claro de discriminación por razón de sexo. La empresa incurre en el mismo déficit de prueba que respecto a la garantía de indemnidad. Debemos también confirmar la discriminación constatada por la sentencia recurrida.

D.- Cuantía indemnizatoria.

La vulneración de derechos fundamentales de la actora le confiere derecho indemnizatorio, - artículo 183 LRJS-. En este caso, se trata de una vulneración de la garantía de indemnidad, (represalia), y una discriminación por razón de sexo, infracciones muy graves conforme al artículo 8.12 LISOS. El artículo 40.1 c) de la LISOS sanciona las faltas muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

Como razona la sentencia recurrida, nos hallamos ante una conducta empresarial reiterada y mantenida en el tiempo, con un primer despido nulo seis meses antes, y un incidente de readmisión irregular resuelto a favor de la trabajadora tan solo un mes antes del segundo despido. Además, la conducta empresarial es pluriofensiva, dada la condición de mujer con reducción de jornada de la trabajadora. Siendo así, no cabe fijar el importe mínimo de la LISOS que postula la empleadora recurrente. El montante fijado en la instancia, 20.000 euros por cada derecho fundamental conculcado, se reputa por la Sala adecuado, atendiendo a lo que establece, con carácter orientador, la propia LISOS.

Como asevera la STS 20 de abril de 2022, recurso 2391/2019:

"QUINTO.- 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

SEXTO.- 1.- La aplicación de los expuestos criterios al caso enjuiciado conduce a entender que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales, por lo que, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos casar y anular en parte la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar en ese extremo el recurso de igual clase formulado por el demandante, y reconocer su derecho a la percepción de una indemnización en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación empresarial vulneradora de derechos fundamentales, en concreto, de su garantía de indemnidad, manteniendo el resto de la sentencia en todos sus pronunciamientos.

2.- En lo que a su cuantificación se refiere, la Sala opta, tal como hicimos en nuestras recientes SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , por fijar prudentemente dicha indemnización, y no por devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que allí se fijen, lo que retardaría notablemente la plena satisfacción del derecho fundamental vulnerado. Para ello, hay que partir del hecho de que el recurrente había venido solicitando una indemnización de 150.000 euros y, que en su recurso solicitó, de manera subsidiaria, la cantidad de 76.087,8 euros correspondiente a dos veces y media su retribución anual, que está en el marco de las sanciones por infracciones muy graves, de conformidad con el artículo 40 de la LISOS . Al respecto, la Sala, teniendo en cuenta la duración de la relación entre las partes (en torno a los 18 años), así como el resto de circunstancias del caso, especialmente el hecho de que se encontrara el trabajador una situación de Incapacidad Temporal cuyo origen estaba relacionado con los aspectos que, finalmente, dieron lugar a la violación de su derecho fundamental, estima adecuada la cantidad de 60.000 euros, que supone alrededor de dos anualidades de su salario y se sitúa en la franja media de las referidas sanciones del texto vigente de la LISOS y del que se encontraba en vigor al tiempo de producirse los hechos y que resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral inflingido al trabajador, a la vez que puede resultar disuasoria de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores".

El importe total indemnizatorio reconocido en la instancia, 40.000 euros, es algo inferior a dos años y medios del salario de la actora, - unos 48.000 euros-, por lo que, desde este punto de vista, la indemnización fijada también nos parece ponderada, partiendo siempre del carácter reiterado de la conducta empresarial.

QUINTO.- CENSURA JURIDICA DE LA TRABAJADORA.

Al amparo del artículo 193 c) LRJS, la trabajadora denuncia la infracción de los artículos 183.2 LRJS, 8.12 y 40 de la LISOS; insistiendo en que la empresa ha tenido una conducta reiterada; que no ha percibido prestación de desempleo en el ERTE; que ha sido objeto de una querella criminal; que está recibiendo tratamiento psiquiátrico; y que está señalada en la empresa, por lo que solicita una indemnización de 120.006 euros por vulneración de la garantía de indemnidad, y otros 120.006 euros por vulneración del derecho a la igualdad.

SEXTO.- DECISION DE LA SALA.

El recurso de la trabajadora tampoco puede prosperar. Atendiendo a lo que ya hemos expuesto al responder al recurso empresarial, reiteramos que las dos indemnizaciones, por importe de 20.000 euros cada una, resultan proporcionadas y ajustadas a derecho.

No es posible conceder una indemnización mayor a la empleada recurrente. En primer lugar, porque su antigüedad es muy pequeña, - no alcanza los tres años-, y en un dato que valora nuestra jurisprudencia. No constan acreditadas circunstancias que permitan aumentar el derecho indemnizatorio de esta trabajadora. Ningún perjuicio concreto se ha declarado probado en la sentencia recurrida, (ninguna circunstancia especial personal o social). La maternidad de la trabajadora ya se toma en consideración al indemnizar la discrminiación sufrida con 20.000 euros. Por otro lado, tan solo el daño moral es el debidamente indemnizado en la sentencia recurrida. No se ha reclamado ninguna cantidad por pérdida de desempleo, ni otros perjuicios económicos o patrimoniales.

Por último, debemos destacar que no consta que la trabajadora haya sufrido un proceso de IT conectado con esta conducta empresarial. Ningún dato concreto ha podido ser incluido en este recurso de suplicación al respecto. Se trata también de un dato que valora especialmente nuestra jurisprudencia a la hora de delimitar el daño moral.

Por todo lo expuesto, ambos recursos han de ser desestimados, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas tan solo a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 1.000 euros, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,