Sentencia Social 1942/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1158/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Don Ángel Daniel plantea recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio de la misma) que desestima la demanda que formuló contra Ambuibérica, S.L. reclamando una concreta distribución de su jornada laboral reducida por cuidado de hijas a cargo, alegando al efecto las necesidades de conciliación de su vida familiar y laboral e imputando la negativa empresarial a las propuestas adaptativas que hizo en su día a la empresa a reacción a la previa formulación de dos demandas que en el año 2022 suscitó contra la misma, terminando por pedir principalmente que se le fije su jornada laboral en turno fijo de mañana, de 6 a 13 horas o en su defecto y de forma subsidiaria que las semanas en que estén con el sus dos hijas, se le adscriba a turno de mañana, de lunes a viernes, de 6 a 13 horas y la otra semana, en que están con la otra progenitora, en cualquier horario que fije la empresa, a salvo el miércoles, cuando puede ejercitar su derecho de visitas de sus hijas, instando ese día trabajar de 6 a 13 horas. Aparte de ello, solicitaba una indemnización por vulneración de la garantía de indemnidad inherente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de entre 7.501 euros y 30.000 euros.

El demandante trabaja a tiempo completo como TTS conductor en el servicio que dicha empresa presta a la empresa principal, IMQ, con la que tiene suscrita una contrata. En tal servicio a IMQ están adscritos actualmente un total de siete trabajadores de la demandada, los siete rotan de forma sucesiva en tres turnos semanales, de domingo a domingo, turnos que son de mañana, tarde y noche.

Luego de presentar aquellas demandas, ya a primeros de enero de 2023,,el señor Ángel Daniel instó una petición de reducción de jornada por razón de cuidado de sus dos hijas, concretando tal reducción del 12,5 por ciento de su jornada laboral y en tal petición también señaló que la adaptación que le convenía de su jornada laboral era trabajar de lunes a viernes en horario de seis a trece horas los días laborables, lo que así solicitaba.

La sociedad demandada, empleadora del demandante, respondió de forma negativa a tal propuesta y ello por entender que esos siete trabajadores adscritos al servicio trabajan todos ellos a tres turnos de mañana, tarde y noche de forma rotatoria entre ellos y que, de atenderse tal petición, la empresa debiera proceder a cambiar la jornada laboral de los otros seis trabajadores que, con el demandante, trabajan en el centro de trabajo de DIRECCION001 en tal contrata. Además, aducía razones organizativas al efecto, pues debiendo prestar al cliente ese servicio los 365 días del año y durante las veinticuatro horas del día, acceder a tal petición, supondría sobredimensionar la plantilla en el turno de mañana, en detrimento del resto de turnos.

A ello respondió el trabajador con nueva propuesta, consistente en que, partiendo de que tiene custodia compartida de sus dos hijas y las tiene con el conviviendo en semanas alternas, propone que las semanas en que estén con el, se le adscriba a turno de mañana, de lunes a viernes, de 6 a 13 horas y la otra semana en cualquier horario que fije la empresa, a salvo el miércoles, cuando puede ejercitar su derecho de visitas de sus hijas, instando ese día trabajar de 6 a 13 horas.

La empresa itera su negativa en base a las razones ya apuntadas.

Finalmente, como medida provisional mientras dure el proceso judicial, el trabajador propuso a la empresa salir de cada turno una hora antes de su terminación, lo que la empresa admitiría, si se respetan los turnos primitivos, admitiendo incluso que ese adelanto de una hora sea en realidad un retraso.

Tras explicar el vigente régimen normativo de este tipo de peticiones y lo que enseña al efecto el Tribunal Constitucional, citando nuestra precedente sentencia de 9 de julio de 2019, el Magistrado autor de la sentencia considera que es razonable la negativa empresarial, pues lo contrario le impondría adoptar medidas modificatorias de jornada del resto de compañeros del demandante, cambios de su régimen de trabajo que pudiesen perjudicarles, así como podría suponer restringir de forma definitiva la posibilidad de que tales compañeros puedan hacer peticiones similares. Además, dado que el servicio se presta veinticuatro horas al día y todos los días del año, se impondría que la empresa debiera contratar otra persona para cubrir el servicio -de atender a tal petición- y entiende que ello es un sacrificio que el legislador no prevé se ha de imponer a la empresa en estos casos.

Entiende que si cabe esa entrada y salida de la jornada laboral una hora antes o después del inicio ordinario de la misma.

Con su recurso, el demandante indicado pretende que se revoque tal sentencia y que se estime la pretensión subsidiaria actuada en demanda y se le fije aquel sistema de jornadas alternativas según tengo o no en la semana correspondiente las hijas a su cargo.

Al efecto, dicho demandante formula tres motivos de impugnación en su escrito de formalización del recurso, de los que el primero va dirigido a añadir dos nuevos párrafos al tercer hecho probado de la sentencia recurrida y por ello, se enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros dos, por la de su apartado c. En el segundo, señala las razones por las que entiende ha de prosperar la distribución de turnos y horaria que propone, citando al efecto el artículo 37, punto 5 y el artículo 34, punto 8 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación a lo que dispone el artículo 15 del convenio colectivo autonómico de transporte de enfermos y accidentados (publicado el Boletín Oficial del País Vasco de 6 de agosto de 2019), citando también los artículos 14 y 39 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero y el artículo 3, punto 1 del Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares de 1981. En el tercero, se argumenta a favor del argumento de que la negativa empresarial es reacción a aquellas reclamaciones judiciales del demandante, alegándose la infracción del artículo 24, punto 1 de la Constitución y del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, citándose también la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

Tal recurso es impugnado por Ambuibérica, S.L., que expresamente se opone a los tres indicados motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Con base en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barakaldo de fecha 13 de junio de 2022 ( sentencia 365/2022), se pretende reiterar el régimen de estancia con las dos hijas y visitas que ya se contiene en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida y además, añadir que el régimen de vacaciones de julio y agosto se fija estableciendo que los años pares corresponde al demandante la estancia con sus hijas en la primera quincena de esos dos meses y siendo la segunda quincena tal estancia en los años impares, estableciéndose un régimen de alternancia en paridad por lo que hace a las vacaciones de Navidades y Semana Santa, con el mismo orden establecido para las vacaciones de verano. Además pretende añadir que las hijas tienen tres y siete años de edad y que el demandante ha estado en situación de incapacidad temporal entre el 18 de agosto de 2022 y el 8 de enero de 2023.

Cita al efecto los documentos números 1 del ramo de prueba del demandante y el número 11 del de la demandada.

Es cierto que el régimen de atención a las dos menores ya se explica en la versión judicial de los hechos probados, si bien allí no constan algunas especificaciones, como las relativas o vacaciones o la edad de las menores (nacidas en 2015 y 2019, según se deduce del auto de fijación de medidas provisionales que, también como documento número 1 consta en el ramo de prueba de la parte demandante, junto con la sentencia que fija las medidas definitivas.

También consta aquel periodo de baja laboral en la documental de la demandada.

Sin duda, tales adiciones suponen una más completa concreción de los hechos relacionados con las pretensiones del demandante y aunque ciertamente es dudosa la relevancia de tales adiciones en orden a modificar el fallo recurrido, en todo caso, como pudieren ser considerados datos como relevantes en instancias superiores, se admiten las mismas, siguiendo los postulados establecidos por la jurisprudencia al efecto. Manifestación de la misma son las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

TERCERO. Segundo motivo de impugnación.

El recurrente inicia su argumentación centrando su petición en la pretensión subsidiaria indicada, lo que luego vuelve a reiterar más adelante en el mismo motivo de impugnación, por lo que sobre solo ella nos pronunciamos en la presente sentencia, puesto que esto solamente es lo que se pide también en el suplico del escrito de formalización del recurso.

Considera que el presente caso es distinto del que esta Sala tuvo ocasión de conocer al dictar la sentencia 9 de julio de 2019 ( sentencia número 1385, recurso 1154/2019), puesto que en aquel caso, la trabajadora pretendía pasar de turno de noche a solo turno de mañana o de tarde, siendo más matizada en este caso la petición del demandante, vinculado al régimen de estancias de semanas alternas con sus hijas y que no es que pase a realizar su trabajo en un turno de trabajo que antes no tenía, pues antes también tenía turno de mañana en el sistema rotatorio establecido, siendo que además ofrece trabajar en cualquier otro turno en la semana alterna a aquélla en la que tiene que estar con sus hijas, siempre y cuando se le permita la visita del miércoles, lo que entiende razonable y que permite a la empresa organizarse en debida forma, significando que su derecho a la reducción de jornada impone que no proceda la razón organizativa alegada por la empresa, pues la parte de jornada que el trabajador no va a hacer, haciendo uso de su derecho legal, ha de ser cubierta en todo caso por la empresa, siendo lo normal acudir a la contratación externa. Cita los artículos 14 y 39 de la Constitución y considera aquella sentencia 3/2017, de 15 de enero del Tribunal Constitucional.

La empresa, por su parte, considera debidamente acreditadas las causas obstativas alegadas y consideradas por el Juzgado y entiende que es plenamente aplicable al caso aquella nuestra sentencia de 9 de julio 2019.

La reforma producida en el artículo 37, puntos 4, 6 y 7 y en otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-Ley 6/2019 , de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, es un paso más en el camino ode aplicar los postulados de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, postulados esencialmente contenidos en sus artículos 5 y 44, normativa que expande sus efectos de forma transversal en todo el ordenamiento jurídico. A ello ya se alude en la Exposición de Motivos de aquel Real Decreto-Ley.

Y ese paso más también afecta a varias posibilidades de compaginar las responsabilidades laborales y las familiares. Empero, es bien curioso que ya se no hable de "la vida personal" como tercer factor a compaginar, junto con el trabajo y la familia. Esa vida personal se presume que está relacionada con el ámbito del derecho al ocio que toda persona tiene), vida personal que, por otra parte, si que mencionaba en la anterior redacción de ese artículo 34, punto . Sin embargo, la mención a la "vida personal" se mantiene aquella idea de incluir también la vida personal a los efectos de conciliar en el artículo 44 de la Ley Orgánica Indicada.

Como destaca la recurrente, además y en este tipo de decisiones, no sólo se ha de examinar la nuda legalidad ordinaria, sino que siempre se ha de tener en cuenta la perspectiva constitucional de los valores en juego ( artículos 14 y 39 de la Constitución en este caso), como impone la doctrina del Tribunal Constitucional. Deben ser destacadas, entre otras, tres sentencias que se ha considerado que expresan claramente el paradigma en este tema: son las sentencias 3/2007, de 15 de enero, la 26/2011, de 14 de marzo y la 153/2021, de 13 de septiembre. En similar sentido y entre otras, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022 (recurso 4643/2018).

A atender estas finalidades conciliatorias también responde la Directiva de la Unión Europea (DUE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y de los cuidadores, por la que se derogaba la previa Directiva 2010/18 del Consejo.

La misma, entre otros objetivos, pretende fijar derechos individuales relacionados con el trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores (artículo 1, letra b). Esas fórmulas se contienen en su artículo 9, que fija una edad mínima a respetar en todos los países de la Unión, de ocho años. Como es sabido, en nuestro sistema, se considera esa edad en doce años para la jornada reducida regulada en el artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores y a esos doce años se alude también en el segundo párrafo del nuevo artículo 34, punto 8.

Interesa destacar, también, que el artículo 3 de aquel Convenio OIT, ratificado por España, dice: " Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales..

Pues bien, volviendo al artículo 37 de nuestro Estatuto de los Trabajadores, en su actual y vigente redacción y en el que finalmente se centra este segundo motivo de impugnación, lo primero que se ha de destacar es que -en casos como el presente en el que nada se regula sobre ello en el convenio colectivo de mérito - la mayoría de la doctrina científica consultada afirma que tal precepto establece un derecho subjetivo y personal de la persona trabajadora de que se trate a tal reducción de jornada.

Se trata de un derecho personal y concreto del trabajador. Por tanto, actualmente se fija un efectivo derecho subjetivo a solicitar esa jornada reducida y se maximiza la negociación entre partes para fijar la concreción de la jornada laboral derivada de tal reducción.

En efecto, el ejercicio de este derecho subjetivo y en cuanto a la concreción horaria de la jornada reducida a la que la persona trabajadora tiene derecho, genera un efecto inmediato fijado en la Ley: desencadenar el inicio de un proceso negociador, un periodo en el que empresa y la persona trabajadora vienen obligados a negociar en orden a concretar la jornada resultante del ejercicio de ese derecho de la persona trabajadora.

En ese proceso negociador y para esa concreción de la jornada reducida, se ha de ponderar, por un lado, la condición de razonable y proporcionada de la propuesta que al efecto realice la persona trabajadora y de otro, las propias posibilidades organizativas y productivas del empleador en orden a atender a esa propuesta, sin que baste una simple negativa a lo solicitado por el trabajador, sino que supone también algo más, pues ha de notificar las causas de la negativa a asumir esa propuesta y en cuanto que es claro que no se discute el derecho a la jornada reducida en cuanto tal, ha de proponer alternativas a esa concreción y que entiende son asumibles por la empresa.

La final discrepancia en esa negociación ha de ser resuelta en vía judicial esa revisión.

En consecuencia, es claro que no cabe afirmar que exista un derecho subjetivo a lo que se denomina "jornada a la carta". Es decir, que no existe un derecho subjetivo del trabajador a la concreción de la jornada reducida a los puros y exclusivos intereses del trabajador, sino que también se ha de valorar si existen o no aquellas posibilidades organizativas o productivas empresariales de atender a esas propuestas.

En nuestro caso, la empresa no niega el derecho del demandante a esa reducción de jornada,pero señala una fórmula de fijación de la misma (la hora de entrada y salida previa o posterior a la ordinaria en caso de jornada ordinaria en aquella contrata) y ello porque entiende que esto si es compatible con sus posibilidades organizativas y productivas. Esto es lo que se valida en la sentencia recurrida.

Frente a ello, el recurrente insiste en que las necesidades conciliatorias de su vida laboral y la atención de sus dos niñas imponen la fórmula subsidiaria que planteaba en demanda, lo que para nada soluciona la alternativa empresarial. Al efecto alega que tal fórmula si que es compatible con las atenciones que la edad y régimen de custodia compartida de sus dos hijas imponen y también sostiene que esta vía también permite a la empresa asumirla, sin causarle por ello sin grandes complicaciones en cuanto a medidas organizativas con las que atender tal petición.

Lo cierto es que esa subsidiaria concreción que plantea la parte recurrente, en realidad no supone salir de una jornada "ordinaria" que antes no tuviese, pues antes también trabajaba en turno de mañana, si bien las semanas siguientes pasaba al rotatorio de tarde y noche y esta era entonces su "jornada ordinaria". En concreto, lo que propone es que, una de cada dos semanas, el demandante salga del sistema de turnos rotatorio, trabajando en turno de mañana y en la siguiente semana a la indicada, es que pase a cumplir su trabajo en jornada reducida en el turno rotatorio de los tres existentes que le indique la empresa, siempre que pueda visitar a sus hijas el miércoles.

Por otra parte, la alternativa empresarial a tal propuesta - ese adelanto o atraso de una hora en la entrada o salida de la jornada laboral- no afectaría al sistema de turnos del demandante, que seguiría manteniendo el sistema rotatorio el turno de trabajo del demandante - de mañana, tarde y noche de forma sucesiva e ininterrumpida-.

Pues bien, entendemos que esa posibilidad, desde luego, no permite aquella conciliación familiar y laboral del demandante, dada la edad y atenciones escolares de sus hijas, puesto que en las semanas en que el demandante estuviese al cargo de sus hijas seguiría vinculado por el sistema rotatorio de turnos.

También se ha de considerar que atender a la concreción horaria que propone el demandante no acarrea el forzoso cambio de jornada de los otros trabajadores de la empresa que trabajan en aquella contrata con el IMQ con el demandante. Consideramos que ésta no es la única e indefectible consecuencia a asumir la propuesta subsidiaria que se defiende en el recurso, pues caben otras medidas organizativas distintas. Aparte de poderse acudir a nueva contratación a tiempo parcial de personal que atienda la parte del trabajo del demandante no cubierta en esos otros turnos de trabajo, si se considerase excesiva tal opción incluso si ello se considerase un costo excesivo para la empresa (valorando la bonificación en las cotizaciones y la existencia de subvenciones administrativas al efecto), también caben otras alternativas, como que la empresa haga uso de sus facultades organizativas no sólo con respecto de los otros seis compañeros del demandante que trabajan para esa contrata con IMQ, sino también cabe pensar en con otro personal TTS conductor de la demandada que presta servicios para la misma adscritos a otra contrata distinta, pero dentro del mismo Bilbao.

En consecuencia, no alcanzamos a apreciar que a la empresa se le plantee un problema irresoluble de asumir la propuesta del trabajador, habida cuenta, además, de que, si bien en la mitad de las semanas el demandante trabajará de mañana, en la otra mitad puede ser adscrito a otros turnos distintos, en función de las necesidades organizativas de la empresa, siempre y cuando se le permita las visitas del miércoles y esto también ha de ser moderado.

Por ello, en la alternativa de elegir entre ambas propuestas y ponderando los pros y contras de ambas, entendemos que hemos de estimar este motivo de impugnación.

CUARTO. Tercer motivo de impugnación.

Consideramos que este motivo ha de ser desestimado, ya que el suplico del escrito de formalización del recurso se refiere en exclusiva a la petición subsidiaria articulada en demanda con respecto de la concreción horaria que se propone y nada se pide en orden a indemnización por vulneración de derechos fundamentales, como si se pedía en demanda. Por tanto, no podemos conceder lo no pedido en el propio recurso.

Además, en el desarrollo de este recurso, el recurrente, aparte de citar normativa legal ( artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y artículos 8 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social), y también sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la garantía de indemnidad y las reglas sobre la carga de la prueba en caso de alegación de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas), solamente indica que en el hecho probado cuarto se recogen parte de las reclamaciones instadas por el trabajador (se supone que judiciales y contra la empresa) simplemente, para afirmar de inmediato que se ha infringido aquella normativa y jurisprudencia y sin razonar en forma mínima alguna sobre la pertinencia y fundamentación del motivo, tal y como impone el artículo 196, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y sin que este Tribunal pueda construir de oficio tal fundamentación, so pena de causar indefensión a la contraparte y dado el carácter extraordinario de este recurso.

En cuanto a la cita que hace la impugnante de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2022 (recurso 1363/2019) hemos de decir que nuestro caso no es el que se decide en aquél, puesto que, en la modalidad procesal por la que se siguió este proceso ( artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) si que cabe recurso si en la demanda se pide una indemnización superior a los tres mil euros y por tanto, cabe entrar a examinar tanto cuestiones de legalidad ordinaria como atinentes solo a derechos fundamentales y libertades públicas.

QUINTO.- Costas.

Dado que la demandada obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado y que la estimación del recurso solo conlleva la parcial estimación de la demanda, considerando lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, pues tal precepto es trasunto del ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con respecto del recurso, si la parte recurrida había obtenido sentencia a su favor ante el Juzgado. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996).

VISTOS: los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.