Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 13 de Enero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:}

^{1º.-) "El demandante, D. Ignacio , nacido el 21.6.1974, con DNI. nº NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Ertzaina y su base reguladora mensual a la prestación de invalidez que solicita la de 1.814,13 euros en caso de I.P.Total por contingencias comunes; y por Accidente de Trabajo 2.127,58 euros por el período de cobertura de la Mutua Pakea (8.7.1995 a 30.9.2001) y 2.269,69 euros por el período de cobertura de Mutua La Previsora (30.9.2001 en adelante).}

^{2º.-) El actor solicitó reconocimiento de prestaciones de Invalidez Permanente, siendo examinado por la U.V.M.I. que emitió dictamen, y la Dirección Provincial del INSS, en fecha 4.9.2002, dictó resolución en el sentido de la no declaración del trabajador en situación de Incapacidad Permanente.}

^{3º.-) Contra dicha resolución interpuso el demandante reclamación previa con fecha 14.10.2002, que fue desestimada por resolución de 31.1.2003.}

^{4º.-) El actor padece las siguientes dolencias y secuelas:}

^{Informe de psicólogo (10.7.2002): La sintomatología es acorde a un trastorno de ansiedad que empieza a gestarse de forma insidiosa, dando la impresión de ser acumulativo y fundamentalmente de origen laboral. Los síntomas principales son: insomnio, pesadillas, mareos, vértigos y palpitaciones, estado de ánimo bajo, emocionabilidad y tendencia al llanto con empeoramiento vespertino, irritabilidad con pérdida de control ocasional. Tiene la sensación de que esto se inicia de forma minor en el año 98 y que se va agravando de forma progresiva hasta que en agosto de 2000 se produce la ruptura emocional.}

^{En la actualidad se observa una cronificación del cuadro que le impide una vida normalizada y limita de forma importante su adaptación.}

^{Informe de psiquiatra (11.7.2002): En tto. ambulatorio en consulta de H.Padre Menni dede finales de enero/2002.}

^{Antecedentes psiquiátricos de aproximadamente de un año de evolución. Seguía tto. psiquiátrico y psicológico por un cuadro de características ansiosas.}

^{Presentaba temor, sensación de inseguridad, ansiedad, dificultades para enfrentarse a las tareas habituales y dificultades del sueño. Relaciona su sintomatología con su actividad laboral y las implicaciones que ello tiene tanto a nivel profesional como para su vida personal.}

^{Se instauró tt. antidepresivo (fluoxetina) y ansiolítico (loracepam) con mejoría discreta. Se añadió "Mirtazapina" para conseguir un mayor efecto ansiolítico y mejorar la calidad del sueño.}

^{En el momento actual está más tranquilo en relación, posiblemente, con el efecto conseguido con la medicación psicotropa. Continúa muy preocupado y asustado con su situación y continúa sintiendo intenso temor tanto por su seguridad personal como por el desempeño de su trabajo.}

^{Su cuadro residual consiste en un trastorno de ansiedad fóbica.}

^{Las limitaciones orgánicas y funcionales son: sintomatología ansioso depresiva reactiva a actividad laboral".}

^{SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:}

^{"Se desestima la demanda de D. Ignacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, MUTUA "PAKEA" Y MUTUA Nº 2 "LA PREVISORA" sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda".}

^{TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por los letrados actuantes en nombre y representación de los codemandadados, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y "LA PREVISORA" MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, respectivamente, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde se dispuso el pase de los mismos al Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente para el examen y subsiguiente resolución de la cuestión suscitada.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- D. Ignacio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 18 de junio de 2003, que ha desestimado la demanda que interpuso el 5 de marzo anterior pretendiendo que se le reconociese en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral o, en su defecto, enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia en cuantía inicial del 55% de 2157,30 euros/mes (2031 euros/mes en el segundo de esos casos), con la que impugnaba la resolución del INSS, de 4 de septiembre de 2002, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.}

^{Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes, que el demandante, con 28 años en la fecha de la resolución administrativa, ejerce la profesión de ertzaina y aqueja un trastorno de ansiedad fóbica que le produce una sintomatología ansioso-depresiva reactiva a su actividad laboral. La base de la prestación litigiosa asciende a 1814,13 euros/mes si proviniera de enfermedad común, a 2127,58 euros/mes si su origen fuese accidente de trabajo cubierto por Pakea (que cubrió el riesgo del 8 de julio de 1995 al 30 de septiembre de 2001) y 2269,69 euros/mes si lo atendiese La Previsora (que lo cubre desde esa última fecha). Según el Juzgado, el demandante puede realizar tareas policiales administrativas, pasando a la situación de segunda actividad prevista para los funcionarios policiales en el Decreto del Gobierno Vasco 7/1998, de 27 de enero.}

^{El recurso del demandante se articula en dos motivos, de los que el primero acusa una doble omisión en los hechos probados (que su proceso es crónico, siendo inviable su recuperación y estabilidad si mantiene su actual actividad laboral; que ha recaído, tras su vuelta a la actividad laboral, suponiendo un peligro su pérdida de control), en tanto que el segundo denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 135-2 y 4, y 137-4 LGSS, el art. 26-1 de la Ley de Policía del País Vasco, 4/1992, de 17 de julio, y el art. 2-2 del Decreto 7/1998, de 27 de enero.}

^{Se han opuesto al recurso el INSS y La Previsora (que, subsidiariamente, sostiene que de estar en situación de incapacidad total, no vendría de accidente laboral ni, de tener ese origen, de uno acontecido bajo su cobertura del riesgo).}

^{Razones de método aconsejan examinar primeramente si el estado del demandante es propio de ese grado de incapacidad permanente y sólo en caso de serlo, si proviene de enfermedad o trae causa en un accidente de trabajo, reservando sólo para este último caso el análisis de que Mutua tendría que responder del pago de la prestación.}

^{SEGUNDO.- A) La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el núm. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R.Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.}

^{Tipo legal que, como se aprecia y reiterando lo que en otras ocasiones hemos dicho (por ejemplo, en sentencias de 9 de septiembre de 1997, 21 de octubre de 1997, 10 de febrero de 1998 y 6 de octubre de 1998, recs. 127/97, 606/97, 2266/97, y 1606/98), toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional. No cabe identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría. Repárese en que lo que se quiere atender no es la especfífica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que ello es así lo corrobora que la pérdida involuntaria de éste ya se protege en nuestro ordenamiento con una prestación específica, como es la de desempleo, de carácter meramente coyuntural; por contra, esa mayor gravedad de la pérdida de la capacidad para seguir desempeñando la profesión se compensa con una pensión vitalicia, en inequívoca señal de que viene a compensar algo con repercusiones de mayor entidad.}

^{B) En el reconocimiento de ese grado de incapacidad permanente carece de relevancia que la regulación de la actividad policial en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma contemple la situación administrativa denominada segunda actividad, ya que no constituye impedimento para ello y, por lo demás, tampoco consta que se le haya reconocido al hoy recurrente. Conviene explicar los argumentos en que se funda esa primera razón.}

^{En efecto, el art. 87-1 de la Ley 4/1992 contempla esa situación administrativa para los funcionarios de los Cuerpos de la Policía del País Vasco que, sin haber cumplido la edad que reglamentariamente se determine (o cumplida ésta, si hubieran obtenido la prórroga en la situación de servicio activo), tengan una disminución apreciable de las facultades psíquicas o físicas necesarias para el ejercicio de sus funciones que, sin impedirles la realización de las fundamentales tareas de la profesión policial, determine una insuficiente capacidad de carácter permanente para el pleno desempeño de las propias de su categoría. Debe tenerse en cuenta, además, que el art. 2-2 del Decreto 7/1998 dictado en su desarrollo se encarga de precisar que, a esos efectos, se consideran tareas fundamentales de la profesión policial las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables; más aún, añade que el eficaz desempeño de esas tareas básicas exige una elemental capacidad tanto para el uso y manejo de armas de fuego, como para la conducción de vehículos en condiciones normales, así como una elemental capacidad motriz/motora.}

^{Por tanto, a la hora de enjuiciar si el demandante se encuentra en el concreto grado de incapacidad permanente defendido en su demanda hemos de analizar si su estado de salud le permite seguir realizando esas concretas labores.}

^{Examen que la Sala debe acometer partiendo de la descripción de secuelas que la sentencia recurrida señala, sin que proceda ampliarlo en los términos en que el demandante interesa, ya que si bien se apoya en prueba hábil a estos efectos y que refleja lo que se pretende añadir, el Juzgado no estaba obligado a admitirlo como hechos ciertos, en la medida en que en el litigio se ha practicado prueba diversa sobre ese extremo, debiendo añadirse que, en el caso del informe del psicólogo referido en el hecho probado cuarto ya se recoge que su estado le impide una vida normalizada y limita de forma importante su adaptación, en dato que revela la severidad de su sintomatología ansioso-depresiva, igualmente ratificada en el informe del psiquiatra emitido al tiempo que el anterior, cuando refiere que sigue muy preocupado y asustado con su situación, continuando sintiendo intenso temor tanto por su seguridad personal como por el desempeño de su trabajo, cuya auténtica repercusión laboral se determina por el hecho de que su diagnóstico sea el de un trastorno de ansiedad fóbica, en el que su sintomatología es reactiva a su actividad laboral, ya que pone de manifiesto en forma inequívoca la clara incompatibilidad que tiene para seguir desempeñando su profesión, sin que existan elementos precisos que hagan pensar que otro tipo de trabajo le desencadene la sintomatología propia de su trastorno de ansiedad fóbica, lo que debió llevar al Juzgado a calificar su estado como constitutivo de incapacidad permanente total, al concurrir el tipo legal de ésta, como acertadamente se denuncia en el motivo segundo del recurso.}

^{Conclusión a la que no se opone lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 11 de marzo de 2003 (rec. 315/03), en contra de lo que alega el INSS, ya que el cuadro de secuelas que afectaban al ertzaina cuya invalidez se dirimió en ese litigio no tenía nada que ver con el que padece el hoy recurrente, ya que aquél presentaba una sesamoiditis crónica en pie derecho y una epicondilitis bilateral que le causaban metatarsalgia en pie derecho y dolor en codos respectivamente.}

^{TERCERO.- Ahora bien, ese grado de incapacidad permanente no puede atribuirse a accidente laboral, dado que no consta que sufriera accidente alguno que fuera el causante de su trastorno de ansiedad fóbica y no puede pretenderse con éxito esa calificación basándose en que la sintomatología propia de éste surge a consecuencia de su trabajo, puesto que ello no significa que esa afección tenga como causa exclusiva su actividad laboral (que es la situación exigida en el art. 115-2-e LGSS para calificar como accidente laboral una enfermedad cuando ésta no entra en el cuadro de enfermedades profesionales y no hay un accidente laboral propio que la agrave o que interfiera en el proceso de curación de la lesión causada por aquél), estando ante una alteración de su psiquismo cuyo concreto origen no desvela el Juzgado pero que viene caracterizado, según es notorio, por ser una enfermedad (entendida la expresión en su sentido vulgar), cuyos síntomas en su concreto caso afloran al contacto laboral, sin que tampoco se haya descartado que pueda haber otras circunstancias que igualmente los desencadenen, en forma análoga a lo que puede suceder con quien, sufriendo una bronquitis crónica por su condición de fumador, aqueja crisis bronquíticas al contacto con un medio laboral que le expone a corrientes de viento, en conclusión que se ratifica si tenemos en cuenta que tampoco consta que se haya atribuido a accidente laboral la situación de incapacidad temporal previa a la que ahora se reconoce.}

^{CUARTO.- Deriva, de lo expuesto, que la prestación a la que tiene derecho el demandante por su situación de incapacidad permanente total se contraiga a una pensión vitalicia en cuantía inicial del 55% de 1814,13 euros/mes, 14 veces al año, con efectos iniciales del 4 de septiembre de 2002, con cargo al INSS, sin que proceda acceder a calcularla sobre la base reguladora señalada en la demanda, al no haberse impugnado en el recurso la base reguladora declarada probada por el Juzgado. En cuanto a la fecha de inicio de la pensión, viene determinada por ser la fecha de la resolución del INSS, de conformidad con lo dispuesto en el inciso inicial del párrafo primero del apartado 3 del art. 131 bis LGSS.}

^{QUINTO.- La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de 1993) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral.}

^{F A L L A M O S}

^{Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 18 de junio de 2003, dictada en sus autos num. 182/03, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Departamento de Interior del Gobierno Vasco, Pakea, La Previsora, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado de incapacidad permanente; en consecuencia, con estimación parcial de su demanda, declaramos que el Sr. Ignacio se encuentra en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia desde el 4 de septiembre de 2002, en cuantía inicial del 55% de 1814,13 euros/mes, 14 veces al año, con cargo al INSS, al que condenamos a su pago.}

^{Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso para dar cumplimiento al Fallo recaído.}

^{Voto particular}

^{que formula la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA a la sentencia dictada en el Recurso nº 2170/03.}

^{Habiendo disentido de la mayoría, y anunciándolo en el momento de la votacion y firma de la sentencia mencionada, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formula el voto prticular a la misma en forma de la siguiente:}

^{S E N T E N C I A}

^{U N I C O.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia, dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el recurso de suplicación 2170/03.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El Sr. Ignacio impugnó judicialmente la resolución administrativa por la que el INSS le denegó el grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, derivado de accidente laboral o, en su defecto, enfermedad común, del que se consideraba acreedor en relación a su profesión de ertzaina o policía de la Comunidad Autónoma del País Vasco.}

^{Turnada la demanda al juzgado de lo social nº 6 de los de Vizcaya, por éste se dictó sentencia desestimatoria el día 18/6/03, que el actor recurre en suplicación, reiterando las citadas peticiones de la instancia.}

^{La mayoría de los miembros de la Sección del Tribunal del que formo parte entiende que procede desestimar los motivos destinados a la revisión del relato fáctico que propugna el recurrente y estimar el referido al examen del derecho aplicado en la instancia, lo que se debe traducir en el reconocimiento del derecho a pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 1814,13 euros mensuales.}

^{Por mi parte considero que los tres motivos de recurso deberían haberse desestimado. Los amparados en el apdo. b) del art. 191 LPL por los propios fundamentos del criterio mayoritario de la Sala. El que se acoge al apdo. c), por las razones que paso a exponer.}

^{SEGUNDO.- Reclamado el reconocimiento de incapacidad permanente total o parcial, es elemento sustancial para determinar si procede o no su estimación el valorar el contenido de las funciones propias de la profesión de referencia.}

^{En el caso concreto que es objeto de enjuiciamiento, la profesión a considerar es la de ertzaina o policía del País Vasco, habiendo procedido esta Comunidad Autónma (en adelante, CAPV) a la regulación de dicho quehacer profesional mediante la normativa que también cita la sentencia que plasma el critero mayoritario de la Sala, es decir, la ley vasca 4/92, de 17 de julio BOPV 11-8-92), desarrollada por Decreto 7/98, de 27 de enero (BOPV 12-2-98). De esta normativa resulta la posibilidad de que los miembros integrantes de la policía autonómica pasen a la situación denominada "de segunda actividad" (art. 87 de la citada ley), definida como aquélla que supone el desempeño de un puesto de trabajo por parte de quien presenta disminución apreciable de sus facultades psíquics o físicas sin impedirle la eficaz realización de las fundamentales tareas de la profesión policial. Los cometidos propios de esa "segunda actividad" (art. 2.2 del citado Decreto 7/98) son los relativos al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables, requiriéndose para ello capacidad para el manejo de armas de fuego y demás defensas reglamentarias, así como para conducción de vehículos, e igualmente una elemental capacidad motora.}

^{De donde se deduce que los policías destinados a segunda actividad están capacitados para las tareas esenciales de su profeisón, pero no para todas ellas, pues de otro modo no tendría ningún sentido la distinción entre primera y segunda actividad, lo que tampoco quiere decir que el acceso a dicha situación conlleve el automático reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pues para ello sería preciso que su ineptitud laboral se tradujese en una disminución que alcanzase al menos un tercio del rendimiento habitual profesional.}

^{En consecuencia, cuando un policía de la CAPV solicite una incapacidad permanente se debe tomar en cuenta el posible desempeño de trabajo de segunda actividad, o, lo que es lo mismo, el desempeño de las funciones esenciales de la profesión con merma relevante de sus aptitudes físicas o psíquicas. El pase a segunda actividad implica una movilidad funcional equivalente a la de cualquier trabajador ordinario que ve modificado su puesto de trabajo dentro de los varios acordes con su categoría profesional pues primera y segunda actividad esán integrados en la misma profesión y, por supuesto, grupo profesional, lo que obliga a recordar que el apartado cinco del art. 8 L. 24/1997, de 15 de julio, dispuso que todas las referencias contenidas en la LGSS a la expresión "profesión habitual", aplicada a la incapacidad permanente, se entenderán realizadas a la expresión profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada". Por tanto, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia según la cual en materia de incapacidad permanente se valora la ineptitud para el desempeño de una profesión, no de un puesto de trabajo, el poder desempeñar la segunda actividad es revelador de que no hay una incapacidad permanente total.}

^{Y en este caso concreto el pase del Sr. Ignacio a la repetida segunda actividad no ha existido. Es más, ni siquiera consta que lo haya solicitado. Lo que no deja de ser coherente con la valoración de su capacidad funcional, pues no olvidemos que el recurrente, de 28 años de edad en el momento de solicitar su pase a incapacidad permanente, presentaba una sintomatología ansioso depresiva reactiva a su actividad laboral, traducida en insomnio, pesadillas, mareos, vértigos y palpitaciones, estado de ánimo bajo, etc., todo lo cual es penoso, desde luego, pero no puede hacernos olvidar que responde a las mismas inquietudes de todo policía ante cualquier situación potencialmente peligrosa, e incluso a las de cualquier trabajador que encuentra problemas en la ejecución de su trabajo o ve en riesgo la conservación de su puesto laboral, pese a lo cual esas alteraciones no pueden considerarse como una merma irreversible de aptitudes mentales superiores y dar paso a una incapacidad permanente.}

^{En suma, entiendo que la declaración de incapacidad permanente de los ertzainas requiere descartar previamente la posibiida de desempeñar una segunda actividad. En el caso presente ese requisito no se ha acreditado. Por lo tanto, entiendo que es correcto el criterio del juzgador de instncia para denegar la prestación reclamada por el actor.}

^{TERCERO.- La desestimación de este recurso no conlleva la imposición de costas, dado que el recurrente goza del beneficio de justicia gratuíta (art. 233.1 LPL en relación con el art. 2, apado. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero).}

^{F A LL A M O S}

^{Desestimamos el recurso de suplicación intepuesto por D. Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Vizcaya, en autos nº 182/03, de fecha 18 de junio de 2003 promovidos por el citado recurrente contra "Departamento de Interior del Gobierno Vasco", "Pakea", "La Previsora", "Instituto Nacional de la Seguridad Social", y "Tesorería General de la Seguridad Social" y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada, sin que haya lugar a la imposición de costas.}