Sentencia Social 2614/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2368/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El juzgado de lo social número tres de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia el 03/05/2022 en el procedimiento por despido seguido a instancias del trabajador actor contra las empresas demandadas EULEN SA (en adelante EULEN) y EITB MEDIA SAU (en adelante EITB) y, estimando parcialmente la demanda, ha declarado la improcedencia de la decisión adoptada por la empresa EITB de dar por extinguido el contrato de trabajo del actor con efectos de 16/09/2021 condenando a esta mercantil a las consecuencias legales y absolviendo a EULEN de todo pedimento.

La sentencia declara acreditado que el actor era un trabajador fijo discontinuo de EULEN con antigüedad reconocida de 08/04/2003, y junto con otros tres trabajadores realizaban tareas de atrezzo en el contrato de arrendamiento de servicios de esa empresa con EITB (montaje y desmontaje de decorados), que esta da por finalizado el 16/09/2021, y a partir de entonces el actor no vuelve a ser contratado, sí dos de sus compañeros por EITB.

En la instancia se discutió la naturaleza de la relación del actor con EULEN, la existencia del despido o la válida baja en Seguridad Social por finalización de cese de actividad de un fijo discontinuo, la antigüedad, el salario, y la sucesión de empresas ex artículo 44 ET de EULEN a EITB tras la internalización del servicio. El juzgador de lo social resuelve así:

-declara que la relación laboral del actor con EULEN es temporal de contrato de obra y no de fijo discontinuo porque no responde a una necesidad cíclica sino que era llamado cuando EITB precisaba sus servicios, de manera imprevisible y ajena a cualquier ciclo de reiteración regular: por lo que el cese es un despido improcedente.

-declara que hay sucesión empresarial ex artículo 44 ET porque EITB rescindió la contrata para internalizar el servicio, EULEN dio de baja al actor y al día siguiente EITB contrató a dos de los cuatro trabajadores que hacían este servicio, asentado sobre todo en mano de obra pero también siendo preciso medios materiales proporcionados por EULEN y también por EITB, ya que el trabajo se desarrollaba en las instalaciones de EITB con los materiales precisos para realizar decorados: por lo que condena a EITB y absuelve a EULEN.

-para el cálculo de la indemnización legal por despido improcedente toma la antigüedad de 08/04/2003, y no la de 16/09/2015 defendida por EULEN ya que fue subrogado por EULEN el 28/09/2015 con una antigüedad reconocida de 08/04/2003 según documental. Y computa únicamente el tiempo efectivo de prestación de servicios, que son 3266 días.

Frente a esta sentencia han recurrido en suplicación tanto la condenada EITB como el actor.

EITB en su recurso solicita se revoque la sentencia, se fije una indemnización de 12 días considerando el último periodo de contratación de solo 16 días, subsidiariamente de 33 días en el caso de despido improcedente, que entiende sería responsabilidad de EULEN, y solicita se declare no ha existido sucesión de empresas por lo que EITB no ha tenido ninguna responsabilidad respecto del contrato de obra que se extinguió con anterioridad. A tal efecto articula dos motivos de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado tanto por EULEN como por el actor, que han solicitado se confirme la sentencia.

Por su parte, el actor también ha recurrido la sentencia solicitando se declare ha tenido lugar un despido improcedente por parte de EULEN SA y se de por extinguida la relación laboral al amparo del artículo 110.1 b LRJS al ser imposible la readmisión fijando la indemnización legal correspondiente. También articula dos motivos de censura jurídica.

Este recurso ha sido impugnado por EULEN, que ha solicitado se desestime y se confirme la sentencia.

A propósito de uno de los trabajadores de EULEN que ha sido contratado por EITB tras la terminación de la misma contrata (en concreto don Bruno), hemos dictado reciente sentencia el 25/10/2022 en el recurso 2047/2022 confirmando la declaración de improcedencia de su despido al ser la relación laboral indefinida y no de fijo discontinuo, y condenando a EITB al apreciar la existencia de sucesión empresarial, absolviendo a EULEN.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso empresarial, al amparo de lo establecido en el artículo 193 c LRJS en el primero de sus motivos EITB denuncia que la sentencia comete infracción del artículo 15.1 a ET (en la redacción previa a la reforma laboral de 2021) en relación con el artículo 56 ET.

Entiende que si el contrato es de obra, tal y como declara la sentencia, y cada uno de los periodos de prestación de servicios son obras independientes, no cabe se condene por despido improcedente considerando la totalidad del periodo como si de un único contrato se tratara, y que dado que el último llamamiento se extendió entre el 1 y el 16 de septiembre de 2021 la indemnización que se debe abonar únicamente es la ligada a este último contrato. Además, sería una deuda simple de cantidad que deberá abonar su empleador EULEN, no EITB, no teniendo derecho a ser contratado posteriormente por EITB, exista o no sucesión.

Vamos a desestimar este motivo. Rechazamos los argumentos expuestos ya que de acuerdo con el artículo 15.3 ET (redacción anterior a la reforma laboral de 2021) la consecuencia de la fraudulencia del contrato temporal es que se presumirá realizado por tiempo indefinido. Así lo vamos a considerar tras la estimación en tal sentido del motivo primero del recurso del trabajador, que en tal sentido adelantamos. En cualquier caso, el relato fáctico ha quedado inatacado y en él se declara que la antigüedad del trabajador es de 08/04/2003 (HP1)

El segundo de los motivos de censura jurídica denuncia que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en el artículo 44.1 y 44.2 ET en relación con la directiva 77/1987 y jurisprudencia nacional y europea.

Sostiene en definitiva el motivo que no ha existido sucesión empresarial. Que del fundamento jurídico cuarto se deduce que el servicio que realizaba EULEN es distinto que el que realizan los ayudantes de plató de EITB, ya que la primera realizaba montaje y desmontaje integral de decorados en platós y en exteriores con su propia estructura organizativa mientras que EITB no hace esa labor integral, ni la hace en exteriores y así se asumió en la sentencia que rechazó la cesión ilegal ( STSJPV recurso 853/2020). Añade que aunque no se discute que las instalaciones sean las mismas, no consta en el relato fáctico que EITB se quedara con material alguno de los suministrados anteriormente por EULEN. Y considera que tampoco ha existido sucesión de plantillas ya que el número de trabajadores que supuestamente han continuado (que dice son solo 2 de los 10 que deben estar a disposición para este servicio según el pliego) no es tan relevante y no han sido contratadas para lo mismo, sino para ejercer como ayudantes de plató. Por último, resalta que se trata de una empresa pública con especialidades en la contratación de personal que debe considerarse, debiendo proveer una convocatoria pública de empleo lo que impide hablar de sucesión empresarial.

En este punto vamos a desestimar el motivo siguiendo nuestro precedente, ya que como antes hemos adelantado, esta sala se ha pronunciado en la sentencia de 25/10/2022 recurso 2047/2022 a propósito del despido de don Bruno, que como se deduce del hecho probado tercero fue uno de los cuatro operarios adscritos al servicio de montaje y desmontaje de decorados de las instalaciones de EITB, como el actor, y en tal caso el hecho probado quinto describe que el Sr Bruno fue contratado junto con otro mediante contrato de interinidad por vacante a la finalización del contrato mercantil entre EULEN y EITB. En dicha sentencia razonabamos, con argumentos plenamente aplicables a este supuesto, para concluir la existencia de sucesión empresarial y fundamentar la condena de EITB:

" CUARTO.- Tercer motivo de impugnación de Eulen SA

Eulen, S.A. aduce la infracción del artículo 44 del Estatuto de los

Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo , de 13 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad, entendiendo que contradice la doctrina sentada tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sentencia de 6 de septiembre de 2011, asunto C-1008/10 o la de 11 de marzo de 1997 , asunto C-13/95 ) y la del Tribunal Supremo, citando las sentencias de su Sala Cuarta de 15 de diciembre de 2021 y 7 de diciembre de 2011 ( recursos 4236/2019 y 4665/2010 ).

Tras tal cita, la recurrente sostiene que procede entender concurrente un caso de sucesión en plantillas, puesto que, siendo como máximo cuatro las personas que se dedicaban por Eulen, S.A. a la contrata que tenía con EITB Media, S.A.U., tanto el demandante como el señor Anibal han seguido trabajando luego de la rescisión de la contrata, lo que supone una aportación de una "parte esencial de plantilla" que asume la otra demandada al internalizar el servicio.

Las impugnantes oponen que, aparte de que les resulta curioso que quien no comunicó formalmente la extinción de contrato del demandante, ni tampoco le comunicó subrogación alguna al efecto, limitándose a dar de baja al mismo en la Tesorería General de la Seguridad Social, olvida que las funciones desarrolladas por el demandante con posterioridad a su trabajo con Eulen, S.A. son distintas en el periodo en el que posteriormente ha trabajado para EITB Media, S.A.U., lo que viene determinado no sólo por el cambio de categoría -ayudante de plató y encargado de attrezzo anteriormente- sino incluso por la propia materialidad de las diversas funciones, como resalta el Juzgador.

Pues bien, se trata de valorar si existe una asunción por la otra demandada de una parte relevante del personal adscrito a la contrata, valoración que se ha de hacer no sólo desde una ponderación cuantitativa, sino también cualitativa ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 julio de 2018, asunto C-60/17, asunto Somoza Hermo ), debiendo valorarse no sólo el personal destinado al servicio, sino las competencias que se asumen.

Al efecto, se han de valorar: ".... las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021 que cita la recurrente).

En nuestro caso concreto, de la sentencia en la que se elucidó sobre la existencia de cesión ilegal, cabe destacar que el demandante ha sido, cuando ha trabajado para Eulen, S.A., el encargado del servicio de servicio de montaje y desmontaje de decorados en el centro de EITB Media, S.A.U. en Donostia-San Sebastián, que entonces no ha tenido mandos intermedios de Eulen, S.A. en el lugar de trabajo, no necesitándolos para su desarrollo, que en "exteriores" ya existía contratada por EITB Media, S.A.U. otra empresa que hacía esos montajes y desmontajes en exteriores, que estaban adscritas a tal servicio por EULEN, S.A. cuatro personas, siendo que cada semana se llamaba a los que se necesitasen de esas cuatro a trabajar, constando que, entre esas cuatro personas había encargados y peones y también que en aquella sentencia sobre cesión ilegal se explica que el ayudante de plató -categoría profesional con la que EITB Media, S.A.U. le contrató en septiembre de 2021- es una categoría inferior a la de encargado y de hecho sus mandos inmediatos superiores son los jefes de plató y los encargados de escenario, attezzo, pintor, carpintero y otros profesionales del oficio que intervengan en la preparación de un programa y su grabación en el estudio o en el exterior.

El Magistrado autor de la sentencia recurrida no repara solo en la diferencia de categorías indicada, sino que resalta que existen bastantes diferencias entre las tareas que hacía el demandante y las que luego ha hecho, sin que tampoco conste la aportación de material alguno al efecto, aparte de que EITB Media, S.A.U. ya había procedido a convocar plazas para la cobertura del servicio internalizado tres meses antes, a lo que se ha de añadir que consta probado que el señor Anibal, que trabajaba para Eulen, S.A como peón,. ha sido también luego contratado como ayudante de plató por EITB Media, S.A.U.

Y en esta circunstancia, está claro que en la internalización el demandante no ha asumido esa función de control, distribución y dirección del trabajo en ese montaje y desmontaje que hacía antes, sino que, ha realizado labores de ayudante de plató hasta su posterior cese ya en 2022, labores que tampoco cabe considerar que no hiciese antes, cuando solo fuese llamado el en la semana o uno o varios de sus compañeros, siendo bien claro que lo que no ha hecho luego han sido esas labores de control, distribución y dirección del trabajo del personal asignado a la contrata.

También merece ser destacado que, si ese servicio antes se hacía con un máximo de cuatro personas -dependiendo semanas- con categoría de encargado o peón, de inmediato a la rescisión de la contrata, EITB Media, S.A.U. ha asumido dos de esas cuatro personas para realizar esas otras labores auxiliares que realizaban los compañeros del demandante antes.

Pues bien, en orden a la vertiente puramente cuantitativa del personal, en el presente caso concurre el mismo, pues se asume que, siendo como mucho cuatro los que trabajaban en tal contrata, dependiendo semanas, dos si que han pasado a realizar similares funciones a las que hacían los "peones" que trabajaron para Eulen, S.A.

A estos efectos, aquella sentencia de 15 de diciembre de 2021 (recurso 4236/2019 ) recuerda: "...respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/2012 ) que el número de personas "no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura".

Por otra parte, el aspecto numérico de continuar en la actividad menos del cincuenta por ciento se considera irrelevante en aquella sentencia para entender que existía la obligación subrogatoria del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Y en el aspecto cualitativo, se ha seguido realizando por EITB Media, S.A.U. de forma ya internalizada esa labor de montaje y desmontaje de decorados que antes se había contratado con EULEN, S.A. y de hecho, se ha acudido al demandante y a otro para realizar aquella actividad.

Ello nos lleva a considerar procedente la subrogación, puesto que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores también se aplica a empresas públicas y sin que sea óbice para ello el que a la misma solo se pueda acceder como personal fijo a través del respeto de los valores del mérito, la capacidad y la igualdad que se derivan del artículo 103, punto 3 y 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, puesto que la condena por despido improcedente tiene una opción entre readmitir e indemnizar y ello permite desde luego, obviar un efecto contrario a tales principios, como ya expusimos entre otras, en casos precedentes parecidos como son nuestras sentencias de fecha 4 de septiembre y 5 de junio de 2018 (recurso 1429/2018 y 1042/2018), máxime si consideramos la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en su sentencia de 13 de junio de 2019 (asunto C 317/19, caso Correia Moreira ) al interpretar aquella Directiva 2001/23/CE, del Consejo , tratándose en aquel caso, no de empresa pública, sino directamente de Administración Pública (un ayuntamiento), siendo que ya desde la sentencia del propio Tribunal de 20 de julio de 2017 (asunto C- 416/16, caso Piscarreta Ricardo) la Sala ya venía aplicando tal Directiva a supuestos de internalización de servicios externalizados previamente por entidades de Derecho Público, abundando en esa idea de respeto a la legislación laboral en todo caso las sucesivas Leyes Generales de Presupuestos y la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de normas que puedan considerarse limitativas de la misma (por ejemplo, la sentencia 122/2018, de 31 de octubre ).

Abundando en lo anterior, recordar que, entre otras, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 2022 y 26 de enero de 2020 ( recursos 3772/2020 y 2781/2020 ) consideran que en casos de internalización de un servicio por una Administración Pública que previamente había externalizado el mismo, la subrogación de los trabajadores adscritos a esa contrata y con respecto de los que opere la obligación legal de subrogarse que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , conlleva el que deban ser considerados como fijos y no como indefinidos no fijos, si tal era su condición en la empresa privada, precisamente considerando aquella doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entendiendo que aquellos principios constitucionales no son argumento que impida aplicar la Directiva Europea, conteniendo una serie de precisiones anejas que no son del caso".

Ello implica la desestimación del recurso empresarial.

TERCERO.- Pasando a analizar el recurso del trabajador demandante, en su primer motivo, también al amparo del artículo 193 b LRJS, se denuncia que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en el artículo 15.3, 16.1 ET y 6.4 CC.

Sostiene que partiendo de la fraudulencia del contrato suscrito por el actor con la codemandada según el fundamento de derecho cuarto, la consecuencia es que la relación laboral tiene carácter indefinido y la baja en la Seguridad Social tramitada por EULEN constituye un despido, cuyas consecuencias debe asumir EULEN.

Pues bien, tal y como hemos adelantado, en este punto se comparten las conclusiones del trabajador respecto de la naturaleza del contrato de trabajo del demandante, en una tesis que, según la sentencia, no fue la defendida por el recurrente en la instancia. Aunque ciertamente parece un error del juzgador porque según la demanda lo que se solicita es que se declare que la relación laboral ha devenido en indefinida (Hecho séptimo), no en temporal de obra o servicio.

Así lo hemos ratificado en nuestro precedente, reciente STSJPV 25/10/2022 recurso 2047/2022.

En cualquier caso, la declaración de la responsabilidad de ese despido por EITB o por EULEN depende de si se aprecia o no la existencia de sucesión empresarial. Dado que no se invoca en este recurso la infracción del artículo 44 ET, debemos estar a lo resuelto por la instancia y a la desestimación del recurso empresarial, y entender que EITB dio por finalizada su relación mercantil con EULEN poniendo fin a la contrata para la internalización del servicio asumiendo de acuerdo con el artículo 44 ET una parte sustancial de la plantilla a partir del 17/09/2022 ya que contrató a dos de los cuatro trabajadores que prestaban ese servicio. Por lo tanto, no comete la sentencia la infracción denunciada al absolver a EULEN condenando a EITB, y en definitiva se rechaza el motivo..

El motivo segundo denuncia que la sentencia comete infracción de los artículos 110.1 b LRJS, 18.2 LOPJ, en relación con el artículo 283, 286.1 LRJS, 18.2 LOPJ, artículo 283, 286.1 LRJS, SSTS 13/02/2018, 27/12/2013 y 13/02/2018.

Sostiene el motivo que, tal y como solicitó en el acto de la vista oral, en caso de estimarse la demanda declarando la improcedencia del despido y la condena a EULEN, Siendo imposible la readmisión, debería declararse la extinción de la relación laboral fijando la indemnización correspondiente ya que EULEN ha perdido la contrata de montaje y desmontaje de los decorados de EITB y la readmisión debe producirse en las mismas condiciones que regían antes del despido pues en caso contrario nos encontraríamos ante una readmisión irregular, no pudiéndose proceder a la readmisión en otro centro de trabajo y condiciones porque ellos superaría el ius variandi empresarial, debiéndose entender que el centro de trabajo en el que el actor prestaba servicios se encuentra cerrado.

Pues bien, partiendo de la declarada existencia de sucesión empresarial por la sucesión de plantillas, la sentencia no contraviene los preceptos ni la jurisprudencia indicada ya que el artículo 110.1 b LRJS está previsto para supuestos de cese o cierre de la actividad, no para un supuesto como el de autos en el que EULEN de ningún modo ha cerrado o cesado en su actividad sino que únicamente ha perdido un servicio, una contrata, por lo que aunque fuera condenada a las consecuencias del despido estas serían la opción legal empresarial entre la readmisión y la indemnización con extinción y no automáticamente la extinción de la relación laboral.

En este sentido, reproducimos los argumentos que esgrimimos en nuestro precedente STSJPV 25/10/2022 recurso 2047/2022:

" QUINTO.- Motivo de impugnación del demandante.

Con cita de los artículos 110, punto 1, letra b de la Ley Reguladora de la

Jurisdicción de lo Social y del artículo 18, punto 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio ) en relación con los artículos 283 , 286, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2018 y 27 de diciembre de 2013 , defiende que Eulen, S.A. no puede ser condenada a optar entre indemnización y readmisión, puesto que, habiendo perdido la contrata en la que trabajaba el demandante y habiendo asumido que no tiene más contratas suscritas con EITB Media, S.A.U., sólo puede cumplir la sentencia recurrida abonando la indemnización, puesto que cualquier readmisión en otro sitio, ha de ser calificada como irregular, puesto siempre se producirá en centro de trabajo distinto.

Entendemos que, dada la estimación del otro recurso, este motivo ha de ser desestimado, puesto que quien asume la opción es EITB Media, S.A.U. y ésta si que puede realizar la opción readmisoria en el mismo centro de trabajo.

En todo caso, para el supuesto de que en instancias superiores se revocase esta sentencia en cuanto que estima el recurso de Eulen, S.A., entendemos que este recurso igualmente debiera ser desestimado.

Al efecto, recordar que el artículo 110 aludido, fija esa posibilidad de anticipar la indemnización si hay imposibilidad readmisoria, si así se pide por el demandante en juicio. Pues bien, el fallo ahora recurrido se atiene a las previsiones del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y se ha de considerar el Tribunal Supremo ha llegado a admitir casos en que se entienda que se cumple con la sentencia cuando existe un cambio de centro de trabajo en concretas circunstancias al producirse la readmisión, desechando que quepa hablar de readmisión irregular, como ocurre con las sentencias de su Sala Cuarta de fecha 18 de junio de 2020 y 27 de enero de 2017 ( recursos 124/2018 y 2432/2015 ), siempre y cuando no se aprecie mala fe o temeridad y por tanto, solo por los datos que indica la parte recurrente, no cabe entender que se haya de acceder a lo que pretende la recurrente".

En definitiva, todo ello conduce a la desestimación del motivo y del recurso en su integridad, con confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS y el principio del vencimiento del recurrente vencido salvo que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,