Sentencia Social 2573/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1620/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de jefe de taller, realiza tareas de una prestación para la empresarial concerniente al transporte de viajeros por carretera, realizando un horario denominado de disponibilidad, que se programa, como relata el hecho probado segundo, reclamando el trabajador la cantidad de 12.520,17 euros por lo que denomina ser 619 horas desde noviembre de 2020 a junio de 2021, pues ha realizado una denominada prestación de servicio de guardias fuera de los locales de empresa. La juzgadora de instancia analiza la consideración de dichas horas como tiempo de trabajo según la hora de respuesta, de exigencia de presencia, o forma telefónica, además de estudiar el denominado acuerdo que figura en el hecho probado cuarto sobre disponibilidad con abono de un plus de tal carácter, aplicando el estudio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21/02/18 C-518/15 (caso Matzak), así como la STSJ de Madrid de 25/07/18 R-326/18. Concluye que no consta la exigencia y fijación de un lugar de permanencia durante este servicio de guardia pasiva ni tampoco un plazo de respuesta concreta (aunque cita que la testifical advierte que no debería exceder de media hora), concluyendo que no hay una delimitación objetiva y considerable a su capacidad, y tiempo de vida personal y social. Aparentemente si existiría abono exclusivo de la prestación de servicios realizada dentro de aquella guardia en el tiempo dedicado expresamente con llamada concreta.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se sumó un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero, al objeto de incluir no solo la categoría profesional de jefe de taller, jornada, y salario, que ya delimita, sino que pretende expresar que en la nomina figura la categoría profesional de oficial de primera y que hay un documento de 30/10/20 sobre diferencias retributivas, a que haría alusión ese abono del concepto de plus de responsabilidad, a criterio de la Sala devendrá inoperante, por cuanto la juzgadora de instancia ya ha dado por reproducido el acuerdo, que valora la recurrente en el hecho probado cuarto inalterado, sin que pueda esta Sala hacer una interpretación interesada de los argumentos de compensación de disponibilidad proporcionada, o intención de las partes respecto de tal categoría y abono, máxime cuando, como la misma juzgadora insiste, de manera literal, ese acuerdo refleja que "el plus de responsabilidad no solo retribuye la diferencia entre la categoría realizada y la que ostenta, sino que literalmente contempla la disponibilidad horaria".

Por lo tanto, merced a la interpretación de ese acuerdo de 30/10/20 aportado por las contrapartes, no podemos hacer una valoración subjetiva respecto de las coincidencias de abono entre una categoría u otra, o diferencias, que pudieran ser objeto de valoración en pleito diferenciado en reclamación de cantidad por categoría profesional u otros.

Se desestima la revisión fáctica propuesta por cuanto no se infiere de la documental como instrumento probatorio suficiente, necesitando deducciones, conjeturas, e interpretaciones, que están en amplia contradicción con la ya realizada por la juzgadora de instancia, que no se entiende que haya sido errónea, ilógica, o absurda.

Se rechaza la revisión fáctica propuesta

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 2 de la Directiva 2003/88, así como los artículos 4.2 f), y 35 del Estatuto de los Trabajadores, citando la sentencia del TJUE de veintiuno de febrero de 2018, así como la sentencia del Tribunal Supremo de dieciocho de junio de 2020 R-242/2018, analizaremos si la prestación de servicios que realiza el trabajador debe constituirse en un abono diferenciado de hora de disponibilidad que deban de ser retribuidas con el importe que postula de 12.520,17 euros en relación a 619 horas de noviembre de 2020 a junio de 2021, siguiendo una interpretación estrictamente jurídica de la temática propia del tiempo de trabajo efectivo y su cómputo y retribución.

Para ello debemos recordar que nuestra doctrina jurisprudencial atiende a la necesidad de un trabajo efectivo con tiempo de presencia, cuyos requisitos y términos, distintos del descanso, lo presentan como excluyente y antitético ( STJUE de 1 de diciembre de 2005, C-14/2004). Por cuanto se viene a exigir que el trabajador esté en el ejercicio de su actividad, en lugar y tiempo, a disposición del empresario, y que permanezca en el trabajo, con distinta consideración a efectos retributivos y cómputo, que la doctrina judicial ha venido perfilando, con matices sobre el trabajo efectivamente realizado y distinciones que hemos afrontado, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2018, Recurso 1588/2019, y en la de 22 de octubre de 2019, Recurso 1732/2019, entre otras muchas.

Tal es así que, en el supuesto de autos, dando por reproducidos los párrafos respecto de la doctrina jurisprudencial del TJUE en su Sentencia de 21 de febrero de 2018, C-518/2015, Caso Matzak , supone insistir en que los conceptos de tiempo y trabajo, y período de descanso, de la Directiva 2003/88, en lo que allí se referían para una prestación de bombero voluntario, se tornan en el supuesto de autos de difícil aplicación para el concepto denominado de guardias localizadas, pues debe distinguirse el trabajo efectivamente realizado, de cualesquiera otras expectativas, ya lo fuese en presencia, espera, o en estar a disposición, puesto que si bien los elementos que configuran el tiempo de trabajo no exigen la figura de intensidad del mismo desempeñado ni el rendimiento efectivo, resulta evidente que el tiempo de trabajo, como tiempo de guardia localizada, exige no solo el entendimiento de una presencia física y disponibilidad en el lugar del trabajo, al efecto de prestar sus servicios y funciones, sino una actividad desempeñada, que si bien puede variar según circunstancias, exige un factor determinante: el hallarse físicamente en un lugar determinado por el empresario y a disposición de éste, para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Esa obligación de permanencia física o en lugar determinado por el empresario, con unas limitaciones en general geográficas y temporales, que conllevan la necesidad de presentarse en un lugar, en un tiempo, restringido, de manera objetiva, con posibilidades de atender a intereses personales y sociales, supone las características específicas de un tiempo de guardia que debe ser considerado tiempo efectivo de trabajo.

Y es que se parte del precepto comunitario, artículo 2.1 de la Directiva 2003/88, con una definición de tiempo de trabajo como periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, siendo que en relación al tiempo de disponibilidad no sólo esa doctrina del TJUE, sino la sentencia que se cita del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de septiembre de 2018 Recurso 225/2018, posterior a la mencionada de 25 de julio de 2018 que realizan las partes, recogen verdaderamente fallos y resoluciones que quedan circunscritos a las circunstancias muy particulares de cada caso (cuestión relativa al tiempo de respuesta -8 minutos- y posibilidades que ese tiempo permita dedicarse a sus intereses personales y sociales), por lo que normalmente las variables y circunstancias pueden ser absolutamente determinantes como ocurrió en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de octubre de 2018 R-3681/2018.

Tal es así que en el supuesto de autos, tal como ha relatado la juzgadora de instancia, sin que exista revisión fáctica alguna oportuna, al margen de la realidad o discusión de si objetivamente existe una percepción de plus de responsabilidad que retribuye aquella diferencia de categoría o lo es también respecto de esa disponibilidad horaria para la resolución de las distintas vicisitudes en las posibles averías de los autobuses, lo cierto es que según el acuerdo de aparente disponibilidad que refleja el hecho probado cuarto, y se da por reproducido, el empresario no ha fijado al trabajador un lugar de permanencia durante ese servicio que podríamos denominar de guardia pasiva, ni tampoco podemos concluir con un determinado plazo de respuesta, por mucho que haya alusión a que lo debería ser en menos de media hora. Y todo ello porque tampoco existe actividad probatoria suficiente de cualquier tipo de afectación objetiva, o subjetiva, que sea considerable para atender a los postulados que ya refleja la sentencia, y que citan las contrapartes, del Tribunal Supremo de dieciocho de junio de 2020 Recurso 242/2018 sobre guardias de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo, en conflicto colectivo que viene a concluir que no estamos ante un tiempo de trabajo, porque no se impide al trabajador el normal desarrollo de su vida personal, y social, aplicando la doctrina comunitaria (asunto Matzak), pues en el estudio del acuerdo de disponibilidad de aquel caso concreto se tiende a que solo puede ser considerado tiempo de trabajo el empleado en las intervenciones, y en atención de llamadas sin intervención, y que debe desestimarse la pretensión de la totalidad del período de guardia de disponibilidad que se corresponde con periodos de descanso, porque los trabajadores no están obligados a permanecer en el lugar fijado por la empresa, ni tienen obligación de atender a la incidencia en un determinado plazo de tiempo, siendo que la mayoría de las incidencias se puedan resolver incluso telefónicamente, o en remoto, y solo excepcionalmente puede haber un desplazamiento, en cada caso concreto, y en virtud de esa actividad puntual realizada, si tendrá un abono por repercusión económica, que también se da en el supuesto presente, como concepto de disponibilidad.

Como viene a decir la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de septiembre de 2018, Recurso 125/2018, el hecho de estar únicamente disponible y localizable (guardia localizada), pendiente de una terminal de telefonía móvil proporcionado por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas, sin fijar un plazo mínimo para un inicio de intervención, ni tampoco exigir una presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades de la empresa, no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, por cuanto en este supuesto puntual el trabajador prácticamente no ve mermada su libertad deambulatoria ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso o a sus inquietudes personales y/o sociales.

Finalmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17 de julio de 2018, Recurso 420/2018, en lo que se refiere al tipo de guardia (24 horas) de un conductor de vehículos-grúa para retirar automóviles, entiende que tampoco puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, porque, a diferencia del Caso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquel caso, ni tampoco consta acreditado qué tiempo de reacción se le exige, ni consta acreditado que debiera permanecer durante la guardia en su domicilio o en otro lugar o si tenía libertad de movimientos.

Con todo, hemos de estar a los dictados de la STS 26/09/22 R-111/20.

Por todo lo mencionado procede, en consideración de esta Sala y según la doctrina jurisprudencial citada, desestimar íntegramente el Recurso de Suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,