Sentencia Social 1949/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1307/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Dª Magdalena, frente a la sentencia nº 116/2023, de fecha 15 de marzo del 2.023, del juzgado de lo social nº 7 de Bilbao, autos 409/2022, en procedimiento modificación de horario y jornada por razones de salud, con vulneración de derechos fundamentales, frente a la empresa SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD S.A., y en la que desestimó la demanda.

El recurso contiene un doble motivo, por un lado, revisión de hechos probados, y otro de censura jurídica, y termina suplicando se revoque la Sentencia en el sentido de estimar la demanda: 1.- Se acceda a la adaptación de jornada y horario de la actora, evitando la prestación de servicios en horario nocturno por razones de salud; 2.- Cese la vulneración de derechos fundamentales de la actora por parte de la empleadora; 3.- Condene a la demandada, a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

La demandada ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a La revisión de hechos probados y al examen del derecho e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la demandante, pretende modificar y adicionar los hechos probados, en concreto, la modificación del hecho probado, QUINTO, y la adición de un nuevo hecho probado NOVENO. A ello se opone la empresa impugnante del recurso, destacando lo intranscendente para el fallo, al no demostrarse error alguno, habiendo optado la Magistrada de instancia por dar la máxima relevancia y valor a la opinión médica de Osakidetza.

2. Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3.- Comenzando por la modificación del hecho probado QUINTO, a cuyo tenor pretende que sea redactado con el contenido siguiente:

" Osakidetza informó mediante informe emitido en fecha 3-11-22 por el Médico Psiquiatra Aurelio, sería aconsejable en la medida de lo posible, evitar el turno de noche, dado que podría incidir en su descanso y por tanto reagudizar su estado ansioso- depresivo previo. ".

Ello lo basa en el documento, informe médico obrante en el folio 23 del ramo de la prueba demandada.

Ello lo vamos a rechazar, y es que el contenido destacado por la Ilma. Magistrado a quo, en nada difiere, pues lo determinante es lo que contiene el informe médico en cuanto la recomendación de evitar el turno de noche.

4.- Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho probado, el NOVENO, señalando que debía quedar redactado del siguiente tenor:

" El Informe de examen de salud de la actora de fecha 17-123, en el apartado de APTITUD LABORAL, INDICA:

Aptitud: APTO/APTA CON LIMITACIONES.

-No debe realizar tareas que impliquen nocturnidad.".

Ello lo basa en el documento nº 24 de los obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, folio 158 a 169, ambos inclusive, y en concreto el folio 158 respecto de la denominación del mismo como Informe de Examen de Salud, y el folio 169, en cuanto a la Aptitud Laboral, y la fecha del Informe.

Efectivamente el informe de salud emitido por la empresa concertada para los informes de salud de la demandada declara lo señalado, lo que en nada evidencia diferencias a lo explicitado por el médico psiquiatra, no obstante, debemos integrarlo pues se trata de informe de salud a instancias de la empresa, si bien, nada incide en el fallo de la sentencia.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso de la representación de la trabajadora recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia infracción del art. 34.8 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre en relación con el art. 4.1 del Código Civil, y el art. 15 y 43 de la CE.

Recordemos de una forma sucinta los perfiles del conflicto. Así la recurrente viene prestando servicios para SEGURISA como vigilante de seguridad. Los turnos de la empresa en 2023 son de 7 a 15 horas, de 15 a 23 horas y de 23 a 7 horas.

Osakidetza (psiquiatría), informó que sería recomendable que la demandante en la medida de lo posible no prestara servicios en turno de noche.

La recurrente intereso adaptación de horario de trabajo y la empresa la manifestó que reiteraba lo que ya le comunicamos en escrito de fecha 20 de diciembre de 2022, que le adjuntamos junto a este, en el que ya se le informaba que en tanto en cuanto no tengamos los resultados de su reconocimiento médico de retorno al trabajo sus horarios de trabajo serían en turnos de mañana y tarde como así se está haciendo. Por último, recordarle que el único informe que a fecha de hoy existe es una recomendación del servicio del OSAKIDETZA no vinculante, y que cualquier adaptación no motivada u obligada perjudicará gravemente al resto de compañeros y compañeras de trabajo. Sin más que comunicarle. Finalmente se emitió el informe de salud y emite apta con limitaciones siendo estas, " No debe realizar tareas que impliquen nocturnidad".

Por tanto, la recurrente a raíz de lo señalado solo trabaja en turno mañana y tarde, cuando trabaja de tarde, sale a las 23,00 horas

2.- El art. 34.8 ET señala:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .".

Precepto cuyo núcleo se encuentra en el pilar Europeo de Derechos Sociales donde se recoge el " Equilibrio entre vida profesional y vida privada", reconociendo a los padres y a las personas con responsabilidades asistenciales el derecho a permisos adecuados, flexibilidad laboral y servicios de asistencia. Además, establece que las mujeres y los hombres tienen igualdad de acceso a permisos asistenciales.

La Directiva (UE) 2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, persigue dos objetivos. Su art. 1 explica su objeto: " establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional."

Por consiguiente, persigue dos finalidades distintas: conseguir la igualdad laboral de hombres y mujeres, así como la conciliación familiar y profesional de los progenitores y cuidadores.

Por tanto, el precepto señalado se está refiriendo a la adaptación de la jornada como medida de conciliación de la vida laboral y familiar, y lo pretendido por la recurrente es la adaptación de la jornada vinculada al derecho a la salud.

No obstante, la idea que proyecta el informe de la " Comisión mundial sobre el futuro del trabajo" (OIT) refiere que : "los trabajadores necesitan mayor soberanía sobre su tiempo. La capacidad de tener más opciones y de ejercer un mayor control sobre sus horas de trabajo mejorará su salud y su bienestar, así como el desempeño personal y empresarial. Los gobiernos, los empleadores y los trabajadores deben invertir esfuerzos en elaborar acuerdos sobre la ordenación del tiempo de trabajo que permitan a los trabajadores elegir los horarios de trabajo, sujetos a las necesidades que tenga la empresa de una mayor flexibilidad. El diálogo social es una herramienta importante para forjar acuerdos innovadores sobre la ordenación del tiempo de trabajo adaptados a los trabajadores y a los empleadores. Así, los trabajadores, tanto hombres como mujeres, podrían organizar sus horarios con arreglo a sus responsabilidades domésticas".

Por otro lado, ya de antemano debemos resaltar que este derecho contemplado en el art. 34.8 ET reconoce un derecho a solicitar la adaptación, no un derecho a adaptar, por tanto, se trata de una expectativa de derecho. Ello determina que los/las trabajadores/as deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y las adaptaciones, pero, además, deben ser razonables y proporcionales en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

Pues bien, la recurrente acude a lo dispuesto en el art. 4.1 del Código Civil, para la aplicación analógica del señalado precepto, en cuanto señala:

" Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón".

La Exposición de Motivos del Decreto 31 de mayo de 1974 que aprobó el Texto Articulado del Título Preliminar del Código Civil, refiriéndose a la analogía dice que " no presupone la falta absoluta de una norma, sino la previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto"; se condiciona así la aplicación del método analógico a la existencia de una verdadera laguna legal y a la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados.

Debemos diferenciar la " analogía legis", en cuanto supone la aplicación de una disposición legal a otro supuesto no previsto expresamente en ella, pero similar, extendiendo la aplicación del texto legal a un caso distinto del previsto. Mientras que la " analogía iuris" se presenta cuando un conjunto de disposiciones legales que forman una institución reguladora de una situación determinada, se aplica a otra que es semejante. Esta clase de analogía comprende la aplicación ya sea de normas legales como de principios generales. La "analogía iuris" implica, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho; es decir, que hay que entender la "analogia iuris" como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios generales del Derecho.

Se trata de una operación jurídica muy delicada que exige mesura, ponderación, meditado y cuidado uso, como dice la STC (Sala Segunda), Nº sent. 148/1988, de 14 Julio 1988 Nº rec. 864/1987.

En esencia, la interpretación extensiva y la integración analógica son expresión de un común razonamiento por analogía, y que la diferencia que separa uno y otro instituto radica en sus efectos normativos, pues mientras la primera proyecta una norma a un caso no previsto en ella, en la inteligencia de que, implícitamente, lo incluye, la segunda consiste en la creación de una nueva norma, de tenor idéntico a la que previamente se ha considerado, para aplicarla a un caso carente de regulación. Se puntualiza que una técnica produce la redefinición de un término, siendo aplicada la norma que lo contiene, mientras que la otra supone el paso de una norma a otra.

Por ultimo ha referido a la vulneración del derecho a la vida ( art. 15 CE) y al derecho a la salud ( art. 43.1 CE), sin embargo, no encontramos tales vulneraciones, los informes médicos hacen referencia evitar el turno de noche, lo que el empresario cumple, y el otro informe refiere la aptitud con limitaciones, limitada a tareas que impliquen nocturnidad, lo que tampoco se da, pues una hora no supone un concepto amplio de trabajador nocturno.

Dicho ello no encontramos un precepto semejante en relación a la problemática de la conciliación de la vida laboral y familiar para con ello aplicar analógicamente el precepto que pretende la recurrente vinculándolo al derecho a la salud, y es que el precepto nace con la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, vinculado al núcleo de la LO 3/2007 y donde en su exposición de motivos señala como fin de la reforma del citado art. 34.8 ET, " remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral". Por tanto, el precepto que pretende interpretar análogamente a la salud no se integra en él, ello viene integrado en otras normas que son las que posteriormente examinaremos, y por ello no entendemos infringida por la Ilma. Magistrada de instancia la norma referida.

3.- Con el mismo amparo procesal, se alega la infracción de lo dispuesto en los arts. Arts. 14, 15, y 25 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales

Ya hemos destacado que el núcleo del debate, lo es que la demandante presta servicios en el turno de tarde, pero su horario en una hora (22,00 a 23,00 horas), se configura como nocturnidad.

El concepto de trabajo nocturno es el realizado entre las 10 de la noche y las seis de la mañana ( art. 36 ET). Pero también debemos diferenciar este concepto de trabajador nocturno.

Debemos destacar, que los conceptos de trabajo y salud están íntimamente relacionados, con independencia de que la acepción de salud tenga diferentes acepciones y sentidos. La OMS define la salud de un modo que va mucho más allá de un logro social o del concepto único de ausencia de enfermedad, y según la cual << la salud es un estado de bienestar físico, mental y social completo y no meramente la ausencia de daño y enfermedad>>; y es que las condiciones de empleo, la ocupación y la posición en la jerarquía del lugar de trabajo también afectan a la salud. A partir de aquí, debe tenerse en cuenta que dado que la salud va a estar íntimamente relacionada con el trabajo y más concretamente con la forma en que éste se lleva a cabo.

El concepto de condiciones de trabajo engloba todo el conjunto de variables que definen la realización de una tarea concreta y el entorno en que ésta se realiza, de tal manera que son estas variables las que permiten determinar la salud del trabajador, y entre estas condiciones de trabajo se encuentra características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo objeto es la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, y ello en el marco de una política coherente, coordinada y eficaz de prevención de los riesgos laborales, siendo uno de los principales objetivos el poder controlar los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, dispone en su art. 14:

" 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.>>.

A su vez la LPRL establece como principios ( art. 15 LPRL) lo siguientes:

<) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores>>.

Y en todo ello pivota en la empresa una deuda de seguridad para con los trabajadores.

Por otro lado, desde la perspectiva de la Unión Europea sobre la base del artículo 153 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 137 TCE) se han adoptado en los últimos años diversas medidas y normas comunitarias en el ámbito de la salud y la seguridad, entre ellas destacar, ante el ámbito del conflicto, la Directiva 89/391/CEE del Consejo, del 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva Marco), su artículo 6 establece como uno de los principios generales de la prevención la necesidad de adatar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos de trabajo y los métodos de trabajo y de producción, con miras en particular, a atenuar el trabajo monótono y el trabajo repetitivo y a reducir los efectos de los mismos en la salud. Otra norma clave formulada a nivel europeo y en la que se regulan factores de riesgo psicosociales la constituye la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Por último, el art. 25 LPRL dispone:

"1 . El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo".

Pues bien, la doctrina autonómica ha examinado algún supuesto sobre trabajo y derecho a la salud y ha señalado:

" En el presente caso, consta acreditado que la demandante padece una "disfonía funcional discapacitante", que empeora con el ejercicio continuado de más de dos sesiones seguidas de docencia directa, que constituyen un peligro de recaídas clínicas y de bajas laborales que con anterioridad ya ha tenido. En tales circunstancias, los informes médicos y psicológicos, que por remisión se citan en el relato fáctico, son claros y concluyentes a propósito de que, dada la dolencia y la profesión de la demandada (profesora de matemáticas en cuya actividad debe utilizar la voz), es necesario hacer un reparto adecuado de las sesiones de docencia, pues como sostiene el informe de la psicóloga especialista Dña. Violeta, el uso abusivo de voz a primera hora de la mañana así como la docencia directa durante más de dos sesiones seguidas está contraindicado en este caso, ya que deriva en una continua fonastenia de la paciente, proponiendo, además, para el éxito de la reeducación logopédica la asociación a normas de higiene vocal: reducir el tiempo de habla, hablar despacio sin apurar, evitar gritos y carraspeo, hidratar bien la zona laríngea, evitar excesos de calefacción y aire acondicionados, insistiendo en que la jornada laboral debe tener periodos de descanso vocal cada dos sesiones y, además, en las horas de clase intente buscar recursos no vocales en el aula para evitar elevar el tono y forzar (como sería por ej. un micrófono). Las circunstancias descritas imponen la aplicación de los citados arts. 14 , 16 y 25 de la LPRL , por razones de seguridad y salud laboral frente a la demandada Xunta de Galicia (Consellería de Educación e Ordenación Universitaria), a quien corresponde no sólo el poder de organización y dirección del Instituto de Enseñanza Secundaria donde la actora presta servicios, sino hacer efectivo el respeto a esas normas de seguridad y salud en el trabajo, adoptando para ello las medidas preventivas y de protección necesarias , sin que al respecto exista dato alguno que le impida llevar a cabo la modificación horaria de la actividad de docencia directa de la actora y de la hora de inicio de la misma, tal como se aconseja pericialmente". ( STSJ Galicia 13/12/2016, RS 2304/2016).

Proyectados los derechos ejercitados por la demandante, y partiendo de una realidad, el proceso a pesar de querer ser enmarcado en la modalidad de adaptación de jornada - conciliación de la vida laboral y familiar-, lo es integrado en un proceso de prevención de riesgos laborales, ( art. 2.1.e) LPRL), acumulado a una vulneración de derechos fundamentales, y que en este proceso no cabe su acumulación ( art 184 LRJS, pues solo se refiere a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar), no obstante la reclamación entendemos que debe examinarse desde el punto de vista de legalidad ordinaria.

La realidad probatoria nos sitúa ante un informe del psiquiatra de Osakidetza que recomienda que la trabajadora en la medida de lo posible no prestara servicios en turno de noche. A su vez el informe de salud que la declara apta con restricciones, y refiere que "No debe realizar tareas que impliquen nocturnidad".

Pues bien la lógica de los informes, limitación a la nocturnidad, no lo debe ser al concepto del art. 36 ET, y es que el precepto es suficientemente explícito al respecto cuando distingue entre trabajo nocturno, que es, según su número 1, " el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana", y trabajador nocturno, que es " aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual". Lo importante a efectos de esta definición no es la constatación real a final del año del número de horas de trabajo cumplidas en período nocturno por cada trabajador, es decir, la cuenta individualizada en la que insiste la parte recurrente, sino la programación del trabajo que recoge el hecho probado cuarto, pues de lo que se trata es de una previsión que opera sobre un supuesto de normalidad en el desarrollo del trabajo, lo cual es, además, adecuado a las exigencias de la norma, pues de lo contrario, si hubiera que estar al cómputo real al final del año no podrían aplicarse las limitaciones que la ley prevé en orden al ajuste de la jornada o al juego de las excepciones del artículo 32 del Real Decreto 1561/1995 ( STS 4ª 10-12-04, EDJ 219444; En el mismo sentido, las Sentencias TS 4ª 23-5-11, EDJ 104024; 18-6-12, EDJ 140519; 18-6-12, EDJ 140512). Pero sobre lo que incide la cuestión de la determinación del trabajo nocturno a los efectos de la retribución, y ello es lo que delimita el precepto en su punto 2.

Pues bien, dicho lo anterior alcanzamos la convicción que la actora excluida del turno nocturno por la empresa, se cumplen las exigencias de la prevenciones dispuestas por los servicios médicos, tanto de Osakidetza como del Servicio de Salud, y es que la trabajadora no puede entenderse como trabajadora nocturna por el hecho de que una hora este incluida en el concepto de trabajo nocturno.

En su consecuencia desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación