Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 15 de Noviembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:}

^{1º.-) "La actora Dª. Guadalupe , nacida el día 24 de Diciembre de 1.976, con D.N.I. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 ha venido prestando sus servicios como Administrativa para la entidad demandada "GALDAKAUTO, S.L.", desde el día 7 de Mayo de 1.999, inicialmente en virtud de un contrato en prácticas con la categoría profesional de administrativa y a partir del 8 de Mayo de 2.000 en virtud de un contrato de duración indefinida con la categoría profesional de Oficial administrativa de Segunda, percibiendo un salario de 1.143,96 Euros/mes, 38,13 Euros/día, incluyendo la prorrata de pagas extras.}

^{2º.-) La entidad demandada Galdakauto S.L. se dedica a la Reparación y Venta de Automóviles estando incluida dentro del ámbito funcional de aplicación del Convenio o Colectivo para el sector de la industria Siderometalúrgica de Vizcaya para los años 2.001 a 2.003, suscrito el 4 de Mayo de 2.001, publicado en el B.O.E. de 24 de Mayo de 2.001, que se da por reproducido.}

^{El horario oficial de la empresa es de 9,14 a 13,00 horas y de 16,14 a 20,00 horas.}

^{3º.-) El día 26 de Febrero de 2.003 la actora presentó a la demandada un justificante médico firmado por el Dr. J. Iván en el que indicaba que iba a ser intervenida quirúrgicamente de la vista por lo que permanecería sin trabajar los días 27 y 28 de Febrero de 2.003 por distorsión de la vista, no acudiendo a trabajar esos días. Fue explorada bajo ciclopegia bilateral el 27 de Febrero de 2.003, sin que por motivo de dicha exploración pudiera enfocar la vista durante todo ese día (permaneciendo la visión distorsionada durante bastantes horas), sin poder trabajar con la visión próxima operada conforme señala la oftalmóloga Dª Magdalena Colegiada nº NUM002 . El día 7 de Marzo de 2.003 fue reintervenida de LASIK por miopía bilateral, para corregir un resto miópico que le había quedado tras la operación que ya se le había realizado el 17 de Enero de 2.002.}

^{4º.-) La actora al menos entre las 23:45 horas del Viernes 28 de Febrero de 2.003 y las 2:20 horas del Sábado 1 de Marzo de 2.003 estuvo en el Café el "Pink Er Ton" sito en el nº 37 de la C/ Doctor Areilza de Bilbao, sirviendo consumiciones a los clientes y efectuando labores propias de camarera.}

^{5º.-) El día 4 de Marzo de 2.003 la entidad demandada entregó a la actora la carta que transcrita literalmente señala: Por la presente se le comunica que por la dirección de la empresa se ha decidido sancionarle a Ud. Con Despido, que surtirá sus efectos a partir del día 4 de marzo de 2003, debido a que ha incurrido en graves y culpables incumplimientos al haber cometido las faltas que señalamos a continuación:}

^{"Ud. presentó una carta del médico D. Iván , de fecha 26 de febrero, mediante el que justifica su inasistencia al trabajo los días 27 y 28 de febrero del presente año. Sin embargo el mismo día 28 de febrero, a las 23,45 horas hemos podido constatar que Ud. estaba trabajando dentro de la barra del café El Pink Er Ton, en la calle Dr. Areilza nº 37 de Bilbao, También continuó trabajando en la madrugada del día siguiente sábado, pudiendo comprobarse que permaneció Ud. trabajando en el mismo cuando menos desde la 1:19 horas hasta 2:20 horas.}

^{Resulta difícil entender que no pueda Ud. realizar el trabajo de administrativo de la empresa y en cambio pueda permanecer trabajando en la barra de un bar hasta altas horas de la madrugada. Esta actuación constituye una grave trasgresión de la buena fe contractual.}

^{Esta conducta constituye causa justificativa de la sanción de despido que se le impone y que como decimos surtirá sus efectos a partir del día 4 de marzo del presente año.}

^{Tenemos a su disposición la liquidación que legalmente le corresponde".}

^{6º.-) Contra dicha decisión la actora presentó la correspondiente papeleta de conciliación el día 13 de Marzo de 2003, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya el día 28 de Marzo de 2.003, con el resultado de celebrada sin avenencia.}

^{7º.-) La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical".}

^{SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:}

^{"Que estimando íntegramente la demanda promovida por Dª. Guadalupe contra la entidad "GALDAKAUTO, S.L." debo declarar como declaro IMPROCEDENTE el despido de Dª. Guadalupe producido el día 4 de Marzo de 2003, condenado a la demandada la entidad GALDAKAUTO S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia opte por:}

^{- Abonar a la actora Dª. Guadalupe 6.653,69 Euros en concepto de indemnización, a los que habría de añadirse en concepto de salarios dejados de percibir 3.164,79 Euros, más 38,13 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma a la actora.}

^{- O por la inmediata readmisión del trabajador Dª. Guadalupe en idénticas condiciones y efectos, así como a abonarle la suma en concepto de salarios dejados de percibir 3.164,79 Euros, más 38,13 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma a la actora".}

^{TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la letrada actuante en nombre y representación de la parte actora, DOÑA Guadalupe , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde se dispuso el pase de los mismos a la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente para el examen y subsiguiente resolución de la cuestión suscitada.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término norma en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).}

^{Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las normas sustantivas, en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.}

^{Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.}

^{SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, impugna la empresa condenada la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) ET y el Anexo 2.3.d) del Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, señalando que la transgresión de la buena fe contractual es motivo de despido y que, concretamente, la norma convencional invocada contempla como tal la simulación de enfermedad o accidente, y que se entenderá que existe infracción laboral cuando encontrándose en baja el trabajador por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajo de cualquier índole por cuenta propia o ajena... En consecuencia, entiende la empresa que el despido de la actora debió ser declarado procedente.}

^{Recordemos los hechos objeto de enjuiciamiento, tal como han quedado reflejados en el incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida: la actora trabaja para la demandada como administrativa oficial de 2ª desde 7 de mayo de 1999, inicialmente con contrato en prácticas y desde el 8 de mayo de 2000 con contrato indefinido; los días 26 y 27 de febrero de 2003 la actora no acudió a su trabajo por haber sido intervenida quirúrgicamente de la vista, como avisó dos días antes mediante la presentación de un justificante médico; la actora fue explorada bajo ciclopegia bilateral el 27 de febrero, sin poder enfocar la vista durante bastantes horas; al menos entre las 23:45 horas del viernes 28 de febrero y las 2:20 horas del sábado 1 de marzo la actora estuvo sirviendo consumiciones y haciendo labores de camarera en un Café de Bilbao; el 4 de marzo la empresa le comunicó su despido por tales hechos mediante carta escrita.}

^{Una de las causas más frecuentes de imputación a los trabajadores de la amplísima falta de transgresión de la buena fe contractual que el artículo 54.2.d) ET recoge como causa de despido disciplinario es la de la realización de trabajos durante la situación de Incapacidad Temporal, siempre que, como los Tribunales vienen exigiendo, la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación (TS 23-1-90; TSJ Canarias 28-9-93; TSJ País Vasco 3-2-98). De ahí que no se considere, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos (TS 4-5-90) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad (TS 18-7-90); ni de actividades lúdicas (TSJ Andalucía 16-5-94; TSJ C.Valenciana 4-3-98), salvo que atenten contra el tratamiento (TSJ Madrid 28-4-94,); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT (TSJ C.Valenciana 13-1-98).}

^{En el presente caso varios son los fundamentales datos a tener en cuenta para la resolución de la litis: a) que la IT de la actora obedeció a una intervención quirúrgica en la vista que le impedía enfocar durante bastantes horas por visión distorsionada; b) que dicha IT duró dos días el día de la intervención y el siguiente, jueves y viernes; c) que la actora trabaja como Administrativa Oficial 2ª; y d) que el trabajo de camarera que ha realizado lo ha hecho al final del segundo y último día de la baja.}

^{La Sala no va a estimar el recurso de la empresa, habida cuenta de que no concurren los elementos del tipo. En efecto, sólo en 15 minutos se produce la coincidencia entre situación de IT y trabajo como camarera, ya que éste se realizó en la noche del viernes 28 de febrero, y la realización de este trabajo no revela que la actora tuviera previa capacidad para su profesión habitual de administrativa, puesto que ya había pasado el tiempo de incapacidad tras la intervención en la vista y que el trabajo de camarera no exige la agudeza y concentración visuales del trabajo de administrativa. Pero es sobre todo el hecho de que dicha actividad la realizó la actora al final del período de IT y en tiempo en que no podía estar desempeñando su trabajo para la demandada lo que motiva la desestimación del recurso.}

^{TERCERO.- Procede condenar en costas a la empresa recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 233-1 LPL), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte demandante, que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 500 euros.}

^{F A L L A M O S}

^{Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "GALDAKAUTO, S.L.", frente a la Sentencia de 27 de Mayo de 2003 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos nº 279/03, confirmando la misma en su integridad.}

^{Se condena en costas a la empresa recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros.}

^{Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.}