PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante, DÑA Serafina frente a la sentencia nº 141/2023 de fecha 16 de mayo 2.023 del Juzgado de lo social nº 2 de Donostia - San Sebastián, en autos 585/2022, que desestimó la demanda de esta frente a ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA.
El recurso de la demandante contiene un único motivo, examen de derecho y termina suplicando lo admita y estime el mismo, dictando nueva Sentencia por la que se declare la pretensión de la actora reconociéndola la condición de relación laboral INDEFINIDA FIJA; y subsidiariamente la INDEFINIDA NO FIJA.
Por la recurrida se ha impugnado el recurso interesando la desestimación integra del mismo y la confirmación de la sentencia. Incide, por un lado, en la realidad de unos contratos que responden a una causa real cual es la sustitución de unas trabajadoras en reducción de jornada y es que entiende que no deben ser valorados los contratos del año 2.012, pues no existe unidad esencial del vínculo con los contratos que nacieron a partir del año 2014, por lo que no estamos ante un contrato de naturaleza indefinida. Respecto a la naturaleza fija o no fija la actora no ha superado ningún proceso selectivo para la cobertura con carácter permanente de puesto que ocupa que lo es administrativa y es que la plaza para la que opositó y aprobó sin plaza lo era para técnico de apoyo.. Por tanto, interesa la confirmación de la sentencia desestimando el recurso de suplicación.
SEGUNDO. - EXAMEN DEL DERECHO SOBRE LA NATURALEZA DE LA PRESTACION DE SERVICIOS.
1. - Con amparo en el artículo 193.1 c) LRJS, la representación de la recurrente DÑA Serafina, alega la infracción del artículo infracción del artículo 6.4 del Código Civil en relación al art. 15.1 a) y c) y 15. 3 del Estatuto de los Trabajadores además del art. 9.3 del RD 2720/1998, el art. 2 de la Directiva 1999/70/CE, cláusulas 1, 4 y 5, de su Acuerdo Marco; y la Sentencia del TS de 18 de junio de 2020 .
Parte la recurrente de la existencia de dos contratos de interinidad, uno por vacaciones (4/07/2012) y otros de interinidad sin especificación de la causa (2/10/2012), lo que suponen un fraude de ley, pues conforme a la doctrina jurisprudencial no cabe acudir a tal contratación temporal para cubrir descansos, vacaciones y respecto al contrato que no identifica la causa vulnera lo dispuesto en el art. 3.2 .a) RD 2720/1998 de 18 de diciembre.
Por la parte demandada se opone al alegato del recurrente desde la finalización del segundo de ellos, 24/10/2012, hasta la firma del siguiente contrato, el 22/01/2014, transcurrió un año, dos meses y 28 días, de forma que la " unidad esencial del vínculo" contractual, de entender que existía una relación laboral única en ese momento quedó rota, de forma que los contratos que se invocan de contrario no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos que pretende la demandante.
2.- Por tanto, para delimitar si debemos examinar esos previos contratos del año 2.012, los que, por otro lado, la recurrente debió incorporar su inclusión a través de la modificación de hechos probado y nada de tal lleva a cabo, cuando la sentencia exclusivamente parte de una antigüedad que lo es 22/01/2014, y por tal deberíamos de rechazar el planteamiento, no obstante, vamos a examinarlos a la luz de la doctrina alegada por el impugnante.
La doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente:
<< En una segunda serie de sentencias iniciada por la sentencia de Sala General de 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004 ), la posterior también de Sala General de 16 de mayo de 2005 (rec. núm. 2425/2004), así como la de 23 de mayo de 2005 (rec. 1401/2004) y la de fecha 28 de junio de 2005 (rec. núm. 1185/2004), la Sala reiteraba la doctrina expuesta y rectificaba expresamente el criterio mantenido en algunas sentencias en cuanto a la necesidad de que existiera interrupciones superiores a veinte días entre contratos a efectos del cálculo del complemento de antigüedad. Así, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la última de las sentencias citadas y haciendo referencia a la sentencia de Sala General de 16 de mayo de 2005 , razonaba así:
"Dijimos en dicha sentencia que, tras la modificación introducida en el art. 25 ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, será ya la norma convencional aplicable (acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, contrato individual) "la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía", y señalamos a continuación lo siguiente: "No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuáles de ellos pueden calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (recurso 3355/97 ) y de 28 de febrero de 2005 (recurso 1468/2004 ) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el cálculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último">> ( STS 10-7-08 RCUD 3760/07).
Asimismo, la jurisprudencia ( STS 22-5-2001) ha tenido ocasión de examinar tal cuestión señalando lo siguiente: " La doctrina en la materia ya ha sido objeto de unificación por parte de esta Sala, que ha tenido numerosas ocasiones de ocuparse del tema. La Sentencia de 17 de enero de 1996 , elegida como referencial, cita la anterior de fecha 12 de noviembre de 1993 (recurso 2812/92), de la que trascribe el pasaje que señala que "en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esta diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes"... "además, la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25.2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un solo contrato de trabajo ni que solo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales". Similar criterio se sustenta también en la sentencia de 10 de Abril de 1995 , asimismo citada en la elegida como referencial por el recurrente, y se ha seguido sustentando en otras posteriores como las de 25 de febrero de 1998 (recurso 2013/97), y 30 de marzo y 20 de diciembre de 1999, ambas citadas a su vez en la de 3 de febrero de 2000 (recurso 2400/99)... No es ocioso señalar que la Fundación recurrida, en su escrito de impugnación del recurso, se esfuerza en convencer acerca de que los contratos iniciales concertados con carácter de temporalidad y en los que se señalaba un día concreto para la finalización de la relación laboral se ajustaron a lo prevenido en el art.15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y normativa que lo desarrolla, sin que sean fraudulentos, a lo que debe responderse que la legalidad de los aludidos contratos y la ausencia de fraude son perfectamente compatibles con el hecho de que la antigüedad deba computarse - conforme a la doctrina expuesta - a partir del momento en que se concertó el primer contrato...".
En general, la tesis de la jurisprudencia para el computo de la antigüedad es la " unidad esencial de vinculo", vinculada a las situaciones del despido y su indemnización, supone, si a pesar de la interrupción operada más allá de los veinte días hay una continuidad en el vínculo entre trabajador y demandada, determina que deba estarse a esa antigüedad primitiva, y así se destaca que, " Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 1999\7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( RJ 2000\2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 ( RJ 2000\10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 2001\8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( RJ 2005\4536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 2006\6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 1995\3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 1999\9731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( RJ 2003\4492) (rec. 3265/2001)>> ( STS 17-12-07, RCUD 199/04).
Más recientemente ha señalado:
<< Sin necesidad de grandes argumentaciones es claro que la contradicción en sentido legal ha de declararse existente, pues en ambos supuestos se ventila análoga cuestión en relación a la necesidad de determinar si ha existido o no unidad esencial del vínculo, pues en la secuencia contractual en la sentencia recurrida hubo una interrupción de 45 días correspondientes a la percepción de prestaciones por desempleo y se declara la ruptura de la unidad esencial del vínculo, y en la de contraste con una interrupción superior (75 días), se alcanza solución diversa, como también aprecia el Ministerio Fiscal.
En cuanto al fondo, podemos adelantar que la doctrina acertada se halla en la sentencia de contraste, coincidente con la reiterada por esta Sala.
En efecto, en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/07 ) se dice literalmente:
"La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) (EDJ 2007/58652) STS Sala 4ª de 8 marzo 2007 Desestima el TS el rec. de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil demandada contra sentencia que acogió la pretensión actora sobre indemnización por despido. Explica la Sala que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, y si bien en algunas resoluciones se ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos.
...Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).
Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos".
La aplicación de la doctrina sobre la "unidad esencial del vínculo laboral" al caso de autos conlleva la estimación del recurso. Aquí se trata de una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, que, dado el tiempo anterior de antigüedad, desde 6/05/1996, y el posterior a esa interrupción hasta el 11 de agosto de 2012, fecha en que se resuelve el ERE (conforme al hecho probado segundo), no es significativo para entender que se produjo dicha ruptura>> ( STS 15/05/2015, rcud 878/2014).
Asimismo y respecto al concepto de antigüedad se ha señalado tanto la doctrina autonómica como la jurisprudencia que la existencia o no del complemento de antigüedad entre las retribuciones de los trabajadores es materia delegada a la negociación colectiva, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo; pero si se establece dicho complemento, no cabe tratar de forma diferente según la modalidad fija o temporal del contrato del trabajador, ni condicionarlo a que los contratos temporales se hayan producido sin solución de continuidad ( TS sala general 23-10-02, EDJ 51518; TS 16-5-05, EDJ 83728; 4-4-07, EDJ 68197). A efectos del reconocimiento de este complemento, se computan todos los servicios prestados con carácter temporal, con independencia de que existan interrupciones entre los contratos superiores a 20 días ( TS 1-3-07, Rec 550/05; 15-3-07, EDJ 40397; 26-6-07, EDJ 144157; TSJ Cataluña 27-3- 08, EDJ 74130; TSJ Madrid 13-5-10, EDJ 116606), o por haber percibido el trabajador indemnización por la extinción de un contrato mayor o menor a la prevista para el despido improcedente (TS 13-2-07, EDJ 13598), o haber firmado recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones ( TS 29-9-99, EDJ 30599; 15-2-00, EDJ 1635; 18-9-01, EDJ 35536; 18-2-09, EDJ 22976; 17-3-11, EDJ 30917), o se intercalasen, entre tales contratos temporales, contratos de puesta a disposición en esa empresa concertados con una ETT (TS 25-7-14, EDJ 176297), pues con este complemento, de naturaleza distinta de la indemnización por extinción de contratos temporales, se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de prestación de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si dichas interrupciones fueron por imposición de este último, no siendo necesaria tampoco la subordinación a una ulterior contratación indefinida para poder ostentar derecho al devengo de trienios por parte del personal temporal ( TS 26-9-06, EDJ 319321; 4-4-07, EDJ 68197; 21-5-08, EDJ 155916; 12-6-08, EDJ 155886).
Por último, no podemos dejar de referirnos a nuestra doctrina autonómica sobre situaciones como la presente y referida a la misma empresa en cuanto ha señalado:
<< El motivo segundo alega la infracción de los arts. 9 del Convenio Colectivo y 15 y 25 ET , significándose que como han existido interrupciones considerables en la actividad prestacional de doña Elsa nada puede computarse con anterioridad al 9-7-2003, puesto que, cuando menos, del 17-2-2001 al 9-7-2003 no existió ninguna actividad de trabajo para la empresa ni directa ni por la empresa de trabajo temporal. Se cita diversa jurisprudencia y la parte actora ha impugnado el recuro oponiéndose y además remitiéndose a su recurso que, en contra de la tesis de la empresa, busca un incremento de la antigüedad fijada por la sentencia recurrida.
Ciertamente con anterioridad a la redacción actual del art. 25 ET el mismo señalaba que uno de los elementos de promoción económica era la acumulación de los incrementos económicos por antigüedad, art. 25, 2 ET . El precepto fue reformado y dio lugar a una remisión al Convenio Colectivo que es el que desde entonces, RDL 1/95, de 24 de marzo, señala que el trabajador en función del trabajo desarrollado podrá tener derecho a una promoción económica en los términos que se fijen en el Convenio Colectivo o en el contrato individual. Como ha indicado nuestra alta jurisprudencia (por todas la sentencia del TS de 13-4- 2007, recurso 5049/2005 ), debe acudirse al convenio colectivo porque a él que se la ha constituido en elemento de interpretación de la forma y manera del cómputo del complemento de antigüedad.
Es sabido que la interpretación de los convenios colectivos se rige por la propia naturaleza que éstos tienen, y, perteneciendo a la esfera de la instancia, la normativa aplicable son los arts. 3 , 7 y 1281 y siguientes del Código Civil ( STS 23-11-2016, recurso 249/2015 ). Desde esta perspectiva encontramos que el art. 9 del Convenio Colectivo cuestionado no fija ningún criterio de cómputo de la antigüedad sino que se refiere al devengo del complemento. En esta tesitura recordemos que los criterios jurisprudenciales se han acomodado a una interpretación que diferencia la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, derivada del art. 56 ET , y, de otro lado, el complemento de antigüedad en sentido estricto. Para aquel concepto, antigüedad como parámetro indemnizatorio, se considera que las interrupciones superiores a 20 días entre contratos, o aquellas que puedan suponer una solución de continuidad a la denominada unidad esencial del vínculo laboral, implican una ruptura que inicia el cómputo de la antigüedad; por el contrario, para la antigüedad en aras a la fijación del complemento salarial se tienen en cuenta la totalidad de períodos de trabajo, si bien se descuentan períodos en los cuales existe una significativa interrupción que lleva consigo la aplicación de figuras analógicas como pueden ser las excedencias (por todas STS 18-4-2013, recurso 2864/2012 ).
De lo anterior el que desestimemos el alegato que formula la empresa, y ello porque las interrupciones acontecidas, y significativamente la que media del 17-2-2001 a 9-7-2003 implican que en este arco temporal no se compute el tiempo para el complemento salarial de la antigüedad, pero no excluye el que los períodos anteriores se acumulen, pues sirven al complemento de la antigüedad y a la promoción económica, que no es sino un reflejo de la promoción en el empleo, y que tiene un claro ámbito constitucional ( art. 35 CE )>> ( STSJ de la CA del País Vasco 2/05/2017, RS 740/2017).
Pues bien, no solo por cuanto no insta la modificación del hecho probado primero para integrar los contratos temporales del año 2.012, sino, también, por cuanto existiendo una ruptura temporal de más de un año, ello determina que no exista una unidad esencial del vínculo entre aquellos contratos y los generados a partir del año 2.014.
3.- Recordemos los diversos contratos/ nombramientos como funcionaria interina, desde enero del 2.014 y los sucesivos, acontecidos entre la recurrente y la demandada, para con ello delimitar la naturaleza del contrato vigente de la actora con la demandada, y así resultan los siguientes:
- 22/01/14 al 21/6/2014, funcionario interino, categoría profesional: administrativo.
- 15/09/14 al 28/11/14, funcionario interino, categoría profesional: administrativo.
- 29/11/14 al 24/03/15. Funcionaria interina, categoría profesional: administrativo.
- 25/03/15 al 22/06/15. Contrato laboral eventual por circunstancias de la producción, no identifica nada. Categoría profesional: administrativo.
- 23/06/15 al 30/07/15. Contrato laboral eventual por circunstancias de la producción, sin identificación de causa. Categoría profesional: administrativo.
- 31/07/15 al 18/10/2015. Funcionario interino, categoría profesional: administrativo
- 19/02/15 al 17/02/2016. Funcionario interino, categoría profesional: administrativo
- 18/02/16 al 1/04/2016. Contrato laboral interinidad sustituir a trabajadora reserva puesto de trabajo, Sra. Felicidad, maternidad. Categoría profesional: administrativo.
- 5/04/2016 y continua, contrato a tiempo parcial interinidad sustituir a Sra Felicidad 45% reducción por cuidado de hijos. Categoría profesional: administrativo
- 29/03/2016 y continua, contrato a tiempo parcial interinidad sustituir a Sra. Graciela, 20% reducción por cuidado de hijos. Categoría profesional: administrativo.
Todos los nombramientos de funcionario interino solo identifican " Para la ejecución del programa temporal consistente en realizar las funciones del puesto señalado ..." (no identificando ningún puesto).
4.- A la vista de los diversos contratos y nombramientos debemos dar respuesta al primer planteamiento, naturaleza temporal o indefinida (fija o no fija). Y es que por parte de la recurrente se refugia como segundos planteamientos de la indefinitud en los contratos eventuales por circunstancias de la producción que no identifican la causa, y por tal contrato en fraude de ley, y ello proyecta efectos sobre los subsiguientes convirtiendo el contrato en indefinido.
Para la empresa impugnante son válidos los contratos del año 2.016 y no estamos ante supuesto de contratación inusualmente larga.
Para nuestro ordenamiento laboral la preferencia lo es que el contrato de trabajo deba ser siempre de duración indefinida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 y 15 del ET, cediendo esta regla general y permitiéndose excepcionalmente la contratación temporal en los supuestos expresamente previstos en la Ley, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la misma, pues, en caso contrario, el contrato temporal debe entenderse concertado en fraude de ley y devenir por tanto la relación laboral en indefinida, y lo cierto es que la última reforma laboral hace desaparecer los contratos temporales salvo excepciones.
En el presente supuesto la empresa con la recurrente ha utilizado como contratos de trabajo temporales / nombramientos de interinos sin identificación del puesto, y dentro de los contratos de trabajo, contratos eventuales por circunstancias de la producción sin causa, y finalmente contratos de interinidad con delimitación de la causa.
La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada señala en su preámbulo el deseo que anima a los firmantes de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, garantizar la aplicación del principio de no discriminación e impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos temporales.
Los trabajadores afectados, lo son con carácter general << los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro>>. Lo decisivo es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado, en este caso la cobertura de la plaza.
Así dispone:
<< A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por
1. "trabajador con contrato de duración determinada": el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;
2. "trabajador con contrato de duración indefinida comparable": un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.
En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales>>.
La cláusula 4ª, se ocupa de la discriminación de estos contratos y dispone:
<< 1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis
3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.
4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas>>.
Por último, la cláusula 5.1 del Acuerdo marco dispone lo siguiente:
<< A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales>>.
Como ha destacado la doctrina, la Directiva ha tratado de facilitar contratos de duración determinada como fórmulas características de empleo en algunos sectores, ocupaciones y sin desconocer como forma más común de contratación la indefinida y ha establecido principios generales y condiciones mínimas de protección de los trabajadores temporales, mediante la aplicación del principio de no discriminación y la restricción de abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones de trabajo de duración determinada con un mismo trabajador. Ni la Directiva ni el Acuerdo Marco prevén excepción alguna para los empleos en el sector público, incluida la función pública aunque no se han diseñado teniendo en cuenta las particularidades de los empleos en la Administración Pública, y, como sostiene Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, " En el sector público la aplicación de la Directiva/Acuerdo ha planteado especiales dificultades, dada la contradicción entre la lógica administrativa que trata de asegurar la igualdad en el acceso a empleos públicos, de evitar el clientelismo, y contener el gasto público poniendo límites a la contratación laboral indefinida y la lógica "laboral" de la Directiva que trata de evitar situaciones abusivas de precariedad indefinida".
Por otro lado, el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado público Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, dispone:
<< 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.
3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos>>.
En el presente supuesto nos encontramos nombramientos y contratos tal y como lo hemos destacado.
Con reiteración esta Sala ha señalado:
" Así, siguiendo el mismo razonamiento entonces dado, debemos recordar que la vocación de nuestro ordenamiento jurídico laboral es la de la contratación indefinida, acorde con el derecho que consagra el artículo 35 CE . Ello afecta tanto a la empresa privada como a la Administración, que está sometida al principio de legalidad. En esta línea, esta Sala se ha pronunciado en relación a las interinidades por vacante en la Administración Pública concluyendo que no pueden superar tres años, siendo aplicable el art. 70.1 EBEP , siguiendo la doctrina contenida en las sentencias del TS de 10 y 14 de octubre de 2014 ( recursos 723/2013 y 711/2013 ).
Como hemos indicado, este es el criterio que rige, y por ello cuando se superan tres años en la contratación de interinidad esta se muta y se convierte el contrato en indefinido, adquiriéndose esa cualidad y no la de contratado fijo. Al ser esto así, ya hemos precisado que a pesar de las medidas anticrisis la norma legal contenida en el art. 70 EBEP no ha sido cambiada, se debe seguir ocupando por el trabajador la vacante, aunque no pueda realizarse un proceso de selección de personal debido a las limitaciones presupuestarias. Entonces, y paradójicamente, lo que se continúa es en la cobertura indefinida de la plaza, por efecto legal y concordancia de la normativa. Si el art. 70 EBEP obliga a la mutación del contrato por razón del transcurso del tiempo, y si este deviene continuado por la imposibilidad de cobertura de la plaza, entonces la conclusión no puede ser el mantenimiento de la situación de interinidad sino el cambio de la cualidad de trabajador temporal a indefinido, sin perjuicio de que en la fecha que corresponda, y por los mecanismos instrumentados al efecto, pueda procederse a la cobertura de la plaza. Cuestión esta última que, por supuesto, queda en el albur y disponibilidad de la propia Administración demandada y ahora recurrente.
Así lo hemos razonado en numerosas sentencias dictadas por esta Sala, pudiéndose citar a modo de ejemplo las de 06.09.2016 (recurso 1499/16 ), 23.10.2017 (recurso 1833/17 ) o 24.04.2018 (recurso 637/18 ), sin que los argumentos invocados por la UPV/EHU recurrente sirvan, por lo tanto, para modificar esa tesis.
Más recientemente, y tras dictarse por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea las sentencias de fecha 5 de junio de 2018 (asuntos C-677/16 y C-574-17), las llamadas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility, venimos entendiendo también, en coherencia con lo anterior, a los efectos de la cuestión ahí planteada, que los contratos de interinidad para cobertura de vacante con imprevisible finalización que superan los tres años son inusualmente largos y merecen el reconocimiento de la condición de indefinido con las consecuencias correspondientes en orden al abono de la indemnización en caso de extinción (se cita, por ejemplo la sentencia de 25.9.2018, recurso 1615/2018 )".
Pues bien, la realidad de sucesivos nombramientos de interinos sin identificación del puesto, seguido de contratos eventual por circunstancias de la producción sin identificación de la causa, delimita la realidad de unos contratos fraudulentos y ello lo que genera es que los contratos sucesivos que formalmente responden a una causa legitima, las sustituciones en primer lugar de la Sra. Felicidad y luego las reducciones de contratos de esta y la Sra, Graciela, y por tal la suscripción de contratos a tiempo parcial con la recurrente para sustituirlas, determinen que estos contratos lo son, asimismo, fraudulentos y es que aquellos contratos eventuales por circunstancias de la producción sin causa determino que estos lo eran indefinidos a la extinción y por tal proyectan efectos sobre los formalmente validos dejando sin validez la causa pues la trabajadora ya lo es indefinida. .
En su consecuencia debemos revocar la sentencia declarando que la prestación laboral de la recurrente con la demandada lo es de naturaleza indefinida
TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO. SOBRE LA FIJEZA.
1.- Por parte de la recurrente, DÑA Serafina, y con amparo art 193 c) LRJS, alega la infracción de los artículo 6.4 del Código Civil, el art. 2 de la Directiva 1999/70/CE, cláusulas 1, 4 y 5, de su Acuerdo Marco; y las resoluciones del TJUE, de 5- 6-2018, asunto C-677/2016; y de 19-3-2020, asuntos C-103/2018 y 429/2018, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-11-2021 (Rcud 3245/19).
Delimitada la naturaleza del contrato de trabajo como indefinido, la cuestión litigiosa a dirimir en el recurso formulado por la demandante, es si nos encontramos ante una naturaleza de fija o no fija de la prestación de servicios de la demandante. La sentencia recurrida desestima la naturaleza indefinida y por ende no declara fijeza alguna.
Por la recurrente se entiende la conculcación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la doctrina del Tribunal Supremo.
La parte impugnante aduce que no debe prosperar el recurso pues se trata de dos plazas distintas, la que aprobó sin plaza lo era plaza vacante de técnico de apoyo, y la plaza que ocupa es la de administrativa, por ello entiende no aplicable la doctrina judicial expuesta ( STS 16/11/2021).
5.- Esta sala ha tenido ocasión de, en reiteradas sentencias, señalar lo siguiente:
" En efecto, seguimos el reciente criterio del TS, plasmado en su Sentencia de 16 de noviembre de 2021 - Rcud. 3245/19 -, en la que, en argumentos que hacemos nuestros, se razonó como sigue:
"(...) Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación e IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.
A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.
Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes".
En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos. (...)".
Pues bien, en el caso presente, tal doctrina es de plena aplicación, ya que, atendiendo a los hechos acreditados, es cierto que el demandante superó un proceso selectivo para personal laboral fijo, pero que no obtuvo plaza, dado que las propias bases del proceso preveían que "El Tribunal no podrá declarar seleccionado a un mayor número de personas aspirantes que el de plazas convocadas, siendo nulas de pleno derecho las propuestas que infrinjan tal limitación". Previsión que revela que el demandante no fue seleccionado, al no entrar en el número de plazas convocadas, por lo que fue ubicado en bolsas de trabajo temporales, pero que había superado el concurso para personal fijo" ( STS País Vasco 3/05/2022, RS 263/2022).
Criterio que vinculamos por lo señalado en la doctrina judicial en cuanto destaca:
"1 . Siendo pacífico que, la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, debemos despejar únicamente si esa relación ha devenido indefinida (fija), como reclama la recurrente, o debe considerarse indefinida no fija, como mantiene la sentencia recurrida, sin que la resolución de dicho interrogante constituya una acumulación indebida de acciones, como denuncia el ayuntamiento recurrido, toda vez que la nulidad o, en su caso, improcedencia del despido, se basó precisamente en los efectos producidos por el fraude en la contratación, concluyéndose por la sentencia recurrida, que la relación había devenido indefinida no fija, revocando parcialmente, a estos efectos, la sentencia de instancia, que la había considerado indefinida (fija).
2. La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12 , tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP , en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia.
Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3 de junio de 2021, C- 726/19 , en cuyo apartado 73 se concluyó que, "en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente.
3. Resta por resolver si la superación de reiterados concursos-oposición, convocados para la cobertura de plazas temporales, colma las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para ocupar una plaza indefinida (fija), a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto es patente que, si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal, al ser impensable, por ejemplo, que trabajadores, que ya ostentan la condición de fijos pretendan ocupar una plaza temporal, aunque podrían estar interesados en promocionar a otra plaza fija. Por lo demás, la superación de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal asegura los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para acceder a dicha plaza, pero no los garantiza para ocupar una plaza fija, que deberá sentar sus propias bases para acceder a la misma.
Es clarificador, a estos efectos, aunque no sea aplicable por razones temporales, que el art. 11.3 EBEP , en la versión dada por el art. 1 del RDL 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el sector público, disponga que, en el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, acreditando, de este modo, que en el acceso al empleo público, sea indefinido o temporal, ha de asegurar los principios reiterados, cuya finalidad es asegurar unos servicios públicos de calidad, atendidos por quienes acrediten, en pie de igualdad, ser los mejores servidores públicos, sin que la superación del proceso selectivo para la cobertura de una plaza temporal, sea suficiente para la cobertura de una plaza fija, en la que deberán superarse las exigencias requeridas para su cobertura." ( STS 24/11/2021, RCUD 4280/2020).
Asimismo la doctrina judicial, que destaca como infringida la recurrente, señala:
" La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, pone de manifiesto que la Sala de suplicación no contiene doctrina correcta. Esto es, no era posible negar que a la parte recurrente no le sean de aplicación los criterios de acceso al empleo público que se proclaman en el art. 103 de la CE y del art. 55 del EBEP .
Partiendo de ello, debemos pasar a que resolver el debate planteado en suplicación. Esto es, una vez entendido que a los trabajadores de Aena les son de aplicación aquellos principios, las consecuencias de la calificación de relación laboral en fraude de ley, que aquí no se combate, deben ser analizadas desde la superación o no por la parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiría entender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, sino fija, tal y como ha decidido la sentencia recurrida, aunque por tras razones.
Ese análisis, que no realizó la sentencia recurrida por razones obvias, debe efectuarse en este momento porque, como ya se indicó anteriormente, la parte actora, al impugnar el recurso de suplicación de la aquí recurrente, expuso a la Sala de suplicación que, para el caso de que se entendiera que el recurso de la demandada pudiera prosperar en orden a la aplicación de aquellos principios, se mantuviera la condición de fijo porque la actora había participado en convocatorias de acceso al empleo fijo, superando el proceso selectivo sin plaza, tal y como reflejan los hechos probados, activándose el mandato del art. 25 del Convenio Colectivo . Lo que pasamos a resolver.
El art. 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación. Dicha bolsa de trabajo tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de la resolución, por la que la Comisión Paritaria de Promoción y Selección declare la relación definitiva de los aprobados en el proceso selectivo". El apartado 3 se destina a las bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo, diciendo "La Comisión Paritaria de Promoción y Selección, podrá autorizar la constitución de bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo en los términos que se determinen. Dichas bolsas permanecerán vigentes hasta que, con motivo de una nueva convocatoria de plazas de carácter fijo, se constituya una nueva bolsa de la misma ocupación"
El art. 28, destinado a la "contratación fija y temporal, en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: " a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo . b) En el supuesto de que un candidato renuncie a una contratación de carácter fijo, quedará excluido de la bolsa de la ocupación correspondiente al contrato que le fuera ofertado. A estos efectos, no será considerada renuncia la que venga derivada de la imposibilidad de aceptación de la contratación ofrecida al candidato, por encontrarse el mismo en situación de Incapacidad Temporal o baja por maternidad, que deberá ser acreditada en las 48 horas siguientes al ofrecimiento de la contratación. Y en relación con la "Contratación temporal", señala "a) Las contrataciones de carácter no fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo , siguiendo estrictamente el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo y con independencia de que estén o hubieran estado ya contratados, siempre que la naturaleza de la nueva modalidad contractual ofertada no sea incompatible con la vigente o anteriores contrataciones y no se oponga a la legislación en vigor, sin perjuicio de lo establecido en el Acuerdo sobre Jubilación Parcial...".
La Disposición Transitoria 9ª señala que " Las bolsas de candidatos en reserva constituidas antes del 21 de octubre de 2008 para contrataciones de personal fijo de los niveles D al F se consideran prorrogadas hasta el 31 de diciembre de 2013".
Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación e IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.
A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.
Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes".
En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos" ( STS 16/11/2021, RCUD 3245/19) .
Pero tampoco podemos obviar, la reciente STS, en la que ha delimitado elementos para la declaración de la naturaleza fija o no de la prestación de servicios de aquel que no ha superado el proceso selectivo, pero aprobando la convocatoria, y así se ha señalado:
"" TERCERO. - La no superación del proceso selectivo impide calificar la relación laboral de fija.
1. La cuestión suscitada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora, que viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, mediante un contrato de interinidad por vacante, debe ser declarada fija, por haber participado en el año 2003 en el proceso selectivo concurso-oposición para el acceso a las categorías del personal laboral fijo, aprobando los ejercicios pero sin llegar a obtener plaza, como sostiene la sentencia recurrida o, por el contrario, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, que niega la declaración de fijeza, cuando la actora no superó el proceso, aun habiendo aprobado alguna parte integrante del mismo.
2. El recurso de casación denuncia la infracción, entre otros preceptos, del artículo 8 del convenio colectivo de aplicación. Y, por su parte, la sentencia del TSJ recurrida funda la declaración de fijeza en la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ). También el recurso de casación unificadora cita esta STS.
Es preciso, por tanto, exponer el contenido de aquel precepto convencional, así como cuál es exactamente la doctrina de la mencionada STS 1112/2021 y el supuesto sobre el que se dicta dicha doctrina.
El artículo 8 del convenio colectivo, sobre "acceso a la condición de laboral fijo", establece, en lo que aquí importa recoger, que:
"1. El acceso a las distintas categorías de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia se realizará, luego de convocatoria pública realizada para el efecto, mediante concurso-oposición.
2. El concurso-oposición consistirá en la superación de las pruebas correspondientes, así como en la posesión previa, debidamente valorada, de determinadas condiciones de formación, méritos o niveles de experiencia. En todo caso, será necesario, para superar el proceso selectivo, superar la fase de oposición."
Como puede observarse, se trata de un concurso-oposición de dos fases en el que, acumulativamente, en primer lugar, han de aprobarse las pruebas correspondientes y, en segundo término, ha de valorarse la formación, méritos o niveles de experiencia, siendo necesario, en todo caso, superar la fase de oposición.
En el presente supuesto, solo consta que la actora aprobó los ejercicios, lo que ha de entenderse lógicamente referido a las pruebas de la fase de oposición.
Más relevante es aún examinar los requisitos de la convocatoria de 2003, que se remitía al artículo 8 y siguientes del convenio colectivo, convocatoria en la que la actora aprobó los ejercicios de la fase de oposición.
En el apartado III,15 de la convocatoria se hacía expresamente constar que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho."
De ahí que, en el presente supuesto, no se pudiera declarar que la actora había superado el proceso selectivo.
Como consta en los hechos probados, la aprobación de los ejercicios de la convocatoria de 2003 suponía pasar a la lista de contratación temporal. Y fue desde esta lista desde la que en 2007 la actora fue contratada de forma interina para ocupar la vacante a la que se hace referencia en los hechos probados. No consta, por lo demás, que la actora hubiera prestado servicios con anterioridad a 2007 en favor de la Consellería.
Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.
3. El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso.
Lo primero que hay que señalar es que, corrigiendo en este extremo el criterio de la sentencia allí recurrida, la STS 1112/2021 recuerda que los principios de acceso al empleo público que se proclaman en el artículo 103 y del artículo 55 EBEP son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.
Más relevante es, con todo, exponer la normativa convencional aplicable en el supuesto examinado por la STS 1112/2021 .
Se trata del artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , que, bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación."
Por su parte, el artículo 28, destinado a la "contratación fija y temporal", en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: "a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo ."
Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso-oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reserva se utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."
Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto.
En nuestro caso, la aprobación de los ejercicios suponía el pase a la lista de contratación temporal y no a una lista (la "bolsa de candidatos en reserva"), sin que aquella lista, como por el contrario sí ocurría en esta bolsa, pudiera utilizarse, no solo para contrataciones temporales, sino también para contrataciones fijas.
Tampoco consta que, en nuestro caso, como sí ocurría en el supuesto de la STS 1112/2021 , las contrataciones fijas pudieran venir de la lista de quienes hubieran aprobado los ejercicios de la fase de oposición.
Y es determinante recordar que, en el actual supuesto, se disponía expresamente que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho."
De lo anterior se infiere que, en efecto, la doctrina de la STS 1112/2021 no es de aplicación al presente supuesto." ( STS 08/11/2023, RCUD 3499/2023).
4.- Llegados a este punto, por la recurrida se convocó proceso selectivo en el año 2014 para cubrir plazas de técnico de apoyo cultural, en la que participo la recurrente, aprobando sin plaza, aunque no tenemos otros extremos sobre la convocatoria, pero la que viene ocupando desde el año 2.014 y pretende su declaración de fijeza es la plaza de administrativo, la cual son categorías profesionales distintas, Por ello no se da la identidad del supuesto contemplado en la SSTS a la que hemos hechos referencia, pues para entender la condición de fija lo debe ser haber superado, la convocatoria de una plaza de idéntica categoría y es lo cierto que en este supuesto no se da tal extremo.
Por tanto, no entendemos que se del presupuesto de haber superado una convocatoria de la plaza que ocupa, aun sin haber obtenido la misma y por ello no cabe la declaración de fija.
5.- En su consecuencia, dados los extremos del debate fijado por la recurrente en su recurso, debemos estimar la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación y declarar la relación laboral de la recurrente con la empresa recurrida como indefinida no fija y en tal sentido revocamos la sentencia.
CUARTO. - COSTAS.
En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
QUINTO. - RECURSO.
Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
