Sentencia Social 1215/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 461/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao dictó sentencia el 3-11-2022, procedimiento 515/22, en la que desestimó interpuesta por el trabajador, relativa a despido, y entendió que las conductas imputadas, y en concreto las que se tienen por acreditadas, que son las del Hecho Probado séptimo, constituían una falta muy grave, tipificada en el apdo. 4º del art. 91 del Convenio Colectivo, referente a las faltas graves de respeto y malos tratos, de palabra u obra, a cualquier miembro de la comunidad educativa del centro.

Se rechaza que exista una vulneración del procedimiento disciplinario o alguna irregularidad en la imputación de una falta inicial notificada y un posterior despido, así como se rechaza que determinadas conductas sean susceptibles de ser examinadas y por ello de posible sanción.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y a través de dos grandes motivos, en el primero de ellos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, insta modificar cuatro Hechos Probados y añadir otros tres.

La primera revisión se va a desestimar, porque, tal y como indica la impugnación del recurso, se apoya en correos electrónicos que no han sido ratificados, presenta claras hipótesis, y en algunos casos no existe especificación en el documento de las cuestiones que se pide.

Recordemos que el relato fáctico puede ser revisado pero no por un cauce documental que no es idóneo, e igualmente tampoco se pueden postular conjeturas ( STS 5-4-2022, Rec. 140/20).

La segunda revisión, Hecho Probado noveno, se está refiriendo a una norma como es el Convenio Colectivo que además está publicada en el Boletín Oficial del PV, y así se puede comprobar en el de 14-4-2021, de manera que es conocido que las normas jurídicas no son susceptibles de integrar el relato de los hechos ( STS 4-12-2012, Rec. 286/2011). En cuanto al Hecho Probado tercero se apoya la petición en prueba testifical, y esta no es idónea para la revisión ( STS 24-11- 2020, Rec. 51/19), y señalar que no existen elementos de los cuales deducir una incorrección por parte del órgano de instancia en la valoración de esta prueba.

En orden al protocolo de acoso escolar, indicar que carece de relevancia, respecto al menos a la conducta del trabajador, y la relevancia también es un extremo importante para que se revisen los hechos ( STS 3-11-2021, Rec. 13/20).

En cuanto a la situación de Incapacidad Temporal sí que se estima, pues reúne los requisitos generales de la revisión, y efectivamente consta una situación de Incapacidad Temporal desde 3 de marzo hasta el 22 de abril de 2022, por causa de ansiedad, siendo relevante para los intereses del demandante y la petición que formula.

No se admite la posible responsabilidad de la empresa frente a otro trabajador, pues además de no tratarse del demandante determina hechos particulares que no concurren en el caso del actor; y tampoco se introducen las cartas a las que se refiere la última revisión porque: por un lado, no consta su ratificación por lo que en el mejor de los casos se trata de una testifical documentada, que como toda prueba testifical carece de valor revisorio, y, en segundo lugar, existe una remisión genérica a un bloque, siendo necesario especificar en el documento aquello a lo que se refiere la parte recurrente ( STS 19-10-2017, Rec. 117/17).

Señalado todo lo anterior, nos introducimos en el segundo de los grandes motivos, e que por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, formula seis denuncias.

A través de seis apartados en este motivo que ahora examinamos se denuncian los arts. 55, ET, 24 CE, 68 ET; las reglas de la carga probatoria; arts. 1258 y 20 ET; 7 del Código Civil, 54 ET, 91, 93 y 94 del Convenio Colectivo.

A través de una extensa argumentación se vienen a abordar distintas cuestiones como son la garantía de indemnidad por la realización de actos preparatorios o previos y reclamaciones contra o frente la empresa; la aplicación de la inversión de la carga probatoria; la petición de una indemnización por el perjuicio causado; se impugna la credibilidad de la prueba testifical y el desarrollo del juicio; se aborda la doctrina de los actos propios; y se insta a la revisión de la graduación de la conducta del trabajador mediante la asunción de la falta de gravedad de los hechos y de las expresiones utilizadas, la motivación de la actitud de los alumnos respecto a la contestación del demandante; y, la culpabilidad del mismo.

Con carácter previo vamos a señalar que como ya hemos indicado la prueba testifical no es un elemento que se pueda revisar por esta Sala, pues no se encuentra ningún tipo de irregularidad en la apreciación que ha realizado la instancia, y tampoco en el desarrollo de la prueba que se ha efectuado en el acto de la vista. La sentencia es clara y pertinente cuando detalla los elementos de prueba que valora, sus conclusiones fácticas y los diversos testimonios que se han llevado a cabo por el principio de inmediación y el carácter oral del juicio laboral. Por tanto, no atribuimos la argumentación que se vierte sino a un intento de que esta Sala actúe como órgano de apelación, y no de examinador de un recurso de suplicación. Este tipo de recurso, recordemos, es de naturaleza extraordinaria, y por tanto, en correspondencia al principio de única instancia, no está capacitado el órgano ad quem para examinar la totalidad de la prueba, ni repasar los testimonios orales, los que son de valoración del juzgador de instancia ( STS 26-11-2012, Rec. 786/12, sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación).

De aquí, el que ese conjunto de testimonios que reproduce el escrito del recurso no se vayan a considerar, y que ese repaso que se lleva a cabo a través de la argumentación del motivo segundo, en un intento de que tengamos conocimiento de las pruebas practicadas, tampoco se vaya a considerar, pues el carácter extraordinario, ya enunciado del recurso de suplicación, nos lo impide.

Por tanto, y esta es nuestra segunda consideración previa, hemos de partir del relato fáctico, y, en orden a la conducta del trabajador, al Hecho Probado séptimo y a la documentación de la instancia donde se describe lo sucedido y las pruebas que llevan consigo esas conclusiones; así como la ponderación que se ha realizado de determinados elementos, cuya transcendencia se descarta a los efectos del despido, e igualmente las alusiones que se llevan a cabo por la sentencia recurrida a la falta de especificación de hechos o conductas imputadas al trabajador y no contrastadas por la empresa en el juicio.

Realmente, la instancia acaba partiendo de aquello que ha reconocido el trabajador en el expediente, y en base a ello valora que nos encontramos ante una falta muy grave que implica la sanción del despido.

CUARTO.- Hechas las precisiones anteriores, hay que indicar que como con acierto apunta la impugnación del recurso, para que se proceda a la aplicación de la teoría de la inversión de la carga probatoria por apreciación de la vulneración de un derecho fundamental se requiere la existencia de indicios suficientes de la cercenación del derecho de los cuales deducir que es el empleador el que debe acreditar que su decisión queda al margen de cualquier elemento reactivo frente al ejercicio de los derechos fundamentales, en este caso los actos previos y la actividad sindical ( STS 26-9-2018, Rec. 158/16). Es necesario que se aporten indicios que sean consistentes ( STS 24-11-2020, Rec. 51/19), y, en concreto, hay que recordar que la garantía de indemnidad protege al trabajador frente a los actos previos que ha realizado, y, en esto coincidimos con el recurrente, no basta la apariencia de una causa que justifique el proceder empresarial, sino que es necesario el desvincular su conducta de cualquier posible sospecha de una posible represalia por la actividad del trabajador ( STS 9-12-2021, Rec. 92/19).

En nuestro caso, y con ello abordamos los tres primeros apartados del motivo segundo, efectivamente constan actividades del trabajador en el desarrollo de su actividad de representante de los trabajadores y figura afiliado el Sindicato Comisiones Obreras. Sin embargo, esas actuaciones que se han intentado incorporar al relato fáctico y que no se han admitido, determinan cierto clima de tensión, pero ningún protagonismo por parte del demandante en él, pues existe una actuación conjunta de varias personas en el desarrollo de sus funciones, por lo que el presunto indicio, que lo tenemos como tal, sin embargo no se va a considerar que tenga un contenido de suficiente fuerza como para vincular a la empresa con una conducta reactiva y ello por cuanto los hechos imputados, y la propia admisibilidad de los mismos, a lo que unimos la constatación que señala la sentencia recurrida, nos lleva a considerar que existe una justificación suficiente del proceder empresarial, y por tanto descartamos que nos encontremos ante una posible vulneración de los derechos fundamentales y en concreto del art 24 CE que es el que se esgrime por el recurrente.

Aunque se alude, no se llega a abordar el que se haya vulnerado cualquier audiencia o participación de los representantes de los trabajadores en el expediente, por lo que nada referimos sobre ello aunque se ha invocado el art. 68 ET.

QUINTO.- Respecto al desarrollo de la prueba no encontramos ninguna tacha imputable a la actuación en la instancia, y la credibilidad, mayor o menor, que se pueda atribuir a la prueba testifical corresponde a quien preside la vista, por razón del principio de inmediación que rige en el proceso laboral, y al que ya hemos hecho alusión al referirnos al sistema de única instancia y la particularidad oral del juicio laboral. Este principio de inmediación lleva consigo la soberanía del juzgador de instancia para valorar la prueba en su conjunto ( STS 24-1-2022, Rec. 262/21), y, en nuestro caso, consideramos que tanto el desarrollo de la declaración de los menores como la valoración que se ha realizado de la prueba testifical se ajusta a lo mecanismos legales, sin que se pueda apreciar que adolezca de vicio alguno lo que se ha realizado.

Si, ciertamente, la conducta del trabajador debe ser acreditada tanto en su realización como en su entidad para proceder al despido, y la actividad jurisprudencial va a consistir en ello, en determinar si se ha considerado probado una conducta concreta, cuestión distinta será que se valore su transcendencia, respecto a las circunstancias concurrentes o, como luego aludiremos, la aplicación del criterio gradualista o de proporcionalidad de la sanción. Pero ello es diferente a la credibilidad tanto de los testigos como al desarrollo de la prueba testifical.

No encontramos, por tanto, ningún vicio concreto en el desarrollo del proceso, teniendo en cuenta, a su vez, que el derecho a la prueba se desarrolla en los procesos contradictorios y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y ello también referido a la prueba testifical ( STS 22-9-2021, Rec. 75/21).

En la sentencia recurrida, Fundamento de Derecho cuarto, se señala que las manifestaciones del demandante son impropias de su actividad y de las funciones que desarrolla, y tampoco están justificadas por la presunta existencia de previas provocaciones de los alumnos, que el actor " ha de poder gestionar".

Con independencia de cualquier otra cuestión el demandante utilizó expresiones absolutamente inapropiadas, fuera de lugar y con unos matices de grosería que son desajustadas en cualquier interlocución, y más para quien desarrolla actividades de profesor con jóvenes de 14 a 15 años. De aquí el que carezcan de justificación estas expresiones que se han expresado por el demandante y que constata el Hecho Probado séptimo que ya hemos indicado.

Pero aun siendo lo anterior así lo que a nosotros nos corresponde es valorar si existe una causa que justifique el despido, y a tal juicio ponderativo es al que vamos a procurar atender.

Vamos a partir de que, ciertamente, la conducta de la empresa es ambigua. Y lo es porque sobre unos hechos acontecidos el 24-2-2022, sanciona al trabajador por falta muy grave con una suspensión de empleo y sueldo; inmediatamente, y en la misma investigación que realiza, señala que han surgido nuevas conductas que determinan el que se deje sin efecto la sanción y se proceda a la apertura de un expediente disciplinario, y ello, señala la carta de despido, porque a lo largo del día 25-2-2022 se recibieron llamadas de padres y madres de los alumnos manifestando su malestar y repulsa por el trato recibido por éstos y los comentarios escuchados por los alumnos, poniéndose de manifiesto que lo sucedido no eran hechos aislados, sino que habían sucedido hacía dos meses y dos semanas antes diversos incidente que, y en base a ellos, determinan la incorporación de nuevos hechos a valorar y que pueden determinar un sanción, que fue, efectivamente, objeto de despido, según la carta fecha el 25-2-022.

Esta conducta empresarial es contradictoria. Y lo es, tal y como señala el recurrente, porque es en el mismo entorno cronológico, de forma simultánea, cuando se llama al trabajador y se investiga lo sucedido el día 24 de febrero, y con ello se procede a ampliarlo el mismo día 25 que es el día en el que se le sanciona al trabajador. Si la empresa tiene conocimiento entonces de los hechos ese presunto apresuramiento y una imposición de la sanción, no puede perjudicar al trabajador, sino a quien ejercita la facultad disciplinaria. Por lo mismo y sobre los mismos hechos y la investigación que se ha realizado no pueden realizarse dos actuaciones: la sanción y a la vez el expediente de despido. El coste de oportunidad opera en las facultades y opciones empresariales.

Y, aquí es donde abordamos esa doctrina de los actos propios que desarrolla el recurrente, y que significa que quien lleva a cabo manifestaciones de voluntad debe ser acorde a las mismas, y no puede variarlas y ser contrario a las mismas ( STS, Sala 1ª, 26-2-2015, Rec. 789/13 y STS, Sala 4ª, 16-7-2015, Rec. 180/14). La buena fe y el principio de confianza llevan consigo el que si la empresa sancionó al trabajador con una suspensión de empleo y sueldo, y a la vez conoce los hechos, cuando por ello lleva a cabo una actuación conforme a su facultad disciplinaria, la que no es arbitraria o discrecional, sino que se somete a las normas de derecho, y en concreto a la buena fe, el principio de seguridad jurídica y la confianza legítima, se abra una fiscalización en orden a la consumación de su poder disciplinario y el control jurídico y oportuno del mismo. Por tanto, siendo que las declaraciones de voluntad, y en concreto los negocios jurídicos, suponen el ejercicio de la voluntad autónoma e independiente, libre y consciente, cuando la empresa sancionó al trabajador por los hechos, debió ajustarse a los mismos, pues ya no quedaba dentro de su voluntad la posible revocación de la sanción para reincorporarla a un nuevo expediente disciplinario y concluir con la sanción de despido; sino que debió ser consecuente con sus propios actos, y, en su caso, sancionar lo nuevo, pero no remitir una sanción, empezar su cumplimiento, y a la vez iniciar por los mismos hechos, dejando sin efecto la sanción, un expediente y un proceso sancionatorio de despido.

Por tanto, consideramos que la sanción impuesta al trabajador no podía ser ampliada al despido, y la empresa solamente podía o bien valorar nuevos hechos, o ser consecuente con su previa manifestación.

De aquí el que consideramos que el despido es improcedente.

Pero, ciertamente, se sanciona al trabajador por unas determinadas conductas y existe una carta de despido, porque la instancia la ha valorado, y el mismo recurrente aborda esta cuestión, que debemos analizar para no incurrir en incongruencia.

El despido supone el ejercicio de la facultad disciplinaria del empleador y ésta se engarza con dos elementos: por un lado, la bilateralidad del contrato de trabajo, que supone el que deba existir una aplicación de acuerdo al derecho de las facultades de uno de los contratantes; y, segundo, que al encontrarnos en la esfera del derecho sancionador, toda interpretación que debamos realizar de las facultades disciplinarias es restrictiva ( STC 24-7-1995, Sentencia 125). Ello es lo que ha determinado el que el derecho del empresario de sancionar al trabajador se examine desde la perspectiva de la denominada teoría gradualista del despido o de la proporcionalidad del mismo, que significa que se atiende a cada caso en su proyección individual, teniendo en cuenta los elementos objetivos tanto del perjuicio que se ha causa a la empresa -ad intra- como a la misma en sus relaciones con terceros -ad extra-, y las personales del trabajador, respecto a su trayectoria profesional, antigüedad, repercusión de la conducta en su propia prestación de servicios y sobre todo la atención de la entidad de lo actuado ( STS 21-12-2021, Rec. 1090/19). En principio, no consideramos ninguna circunstancia particular en lo sucedido, pues la propia experiencia del trabajador, su antigüedad en la empresa, y sus cometidos implican el que se le exija cierto comportamiento, y, tal y como indica la sentencia recurrida, capacidad de gestión de las incidencias. Pero, sí que tenemos en cuenta dos circunstancias: en primer lugar, que tal y como indicaba la carta de sanción, el trabajador tenía un expediente laboral sin incidencias destacables; y, en segundo término, que se le imputan graves faltas de respeto y malos tratos de palabra u obra a cualquier miembro de la comunidad educativa del centro, y entendemos que dicha sanción queda supeditada a actuaciones de mayor entidad que las acontecidas, pues las mismas son perfectamente encuadrables dentro de los tipos de faltas a los que alude el art. 41 en el epígrafe de faltas graves, y en concreto faltar gravemente a la persona del alumno o a sus familiares. La falta imputada se refiere a la comunidad y no a los alumnos como indica esta última tipificación.

Los años de prestación de servicios, y las expresiones vertidas que no se han referido a conductas personalizadas, sino en el entorno de la realización de la docencia, determina el que consideremos que, y aunque aceptamos que ha existido culpabilidad en lo llevado a cabo por el actor, exista una desproporción entre lo sucedido y lo sancionado, en la facultad de fiscalización que nos corresponde.

Todo lo anterior lleva consigo el que, también desde esta perspectiva, consideremos que la sanción impuesta es improcedente habiendo debido la empresa de actuar conforme al art. 94 del Convenio Colectivo, en orden a valorar otro tipo de sanción a la impuesta.

Conforme al art. 56 las consecuencias del despido improcedente son la readmisión o la opción indemnizatoria, pero se tiene en cuenta que conforme al art 56, 4 ET, siendo el demandante representante legal de los trabajadores es el mismo el titular de la opción, por lo que se atribuye la misma.

Resta por indicar que, no consideramos que la actuación del empresario en el uso de sus facultades disciplinarias haya sido desmedida y se le impute a él el motivo de la Incapacidad Temporal del demandante, por lo que no aprecia la adecuación de una indemnización, petición que se rechaza.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación