Sentencia Social 128/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2842/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Nicanor, frente a la sentencia nº 179/2022, de fecha 30 de junio del 2.022, del juzgado de lo social nº 1 de Vitoria - Gazteiz, autos 771/2022, en procedimiento de extinción del contrato con vulneración de derechos fundamentales, sobre dos cuestiones, una, salario probado fijado en la sentencia para el cálculo de la indemnización por la extinción operada, y otra, la indemnización por vulneración del derecho fundamental a la dignidad.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otros de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia en los términos contenidos en la formalización del recurso, y en la demanda.

La empresa ha impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia al entender correcto el salario como la indemnización fijada en la sentencia y la indemnización por atentado a la dignidad del trabajador.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. - En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte del trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hecho probado primero.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - Así pretende que se modifique el hecho probado 1º con el siguiente tenor:

"D. Nicanor (también actor o demandante) vino prestando servicios para la empresa GLOVOAPP23, SL (en adelante, también GLOVO), con una antigüedad de 9 de noviembre de 2018, como conductor, debiendo percibir su salario conforme al CC de hostelería de Álava, Según se desprende de la documentación obrante en autos el actor prestaba sus servicios también en domingos y festivos, sin observar descanso semanal ni vacaciones, realizando una media promedio de 60 horas semanales, ostentando a efectos de indemnización por despido improcedente derecho al percibo de un salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.875,87 euros, esto es, 95,86 euros diarios."

Pretende la modificación en base a la documental, documento n.º 5 del ramo de prueba de "GlovoAPP23, SL", folios 715 a 820: Documento consistente en " datos extraídos del sistema de gestión de la Plataforma y la Base de Datos de la empresa, imputable al período de constancia de realización de pedidos" (9/11/2018-19/09/2021).

El Ilmo Sr. Magistrado de instancia ha fijado un salario día por importe de 58,70 euros, y ello lo basa en el informe de la Inspección de Trabajo recogido en el ordinal probado duodécimo, y del mismo se desprende " un porcentaje de jornada del 96% que se calculó "en función del número de horas totales invertidas en los pedidos, según información aportada por la empresa. En dicha información no se aportan las horas de espera, sino que se computa únicamente las horas que transcurren desde que el repartidor acepta un perdió hasta que lo entrega. Por tanto, se han tomado los días trascurridos entre el primer pedido y el último pedido anterior a la fecha final de la liquidación de y se ha dividido las horas totales trabajadas entre dichos días. El número total de horas se ha puesto en relación y se ha comparado con una jornada ordinaria completa de 8 horas ( promedio de 40 horas semanales)"

El recurrente refiere que en el fundamento de derecho segundo se recoge la jornada semanal de 60 horas, ello no resulta, sino que en dicho fundamento lo que recoge son las posiciones de las partes, y en concreto la del demandante en cuanto refiere una jornada semanal de 60 horas.

Pues bien, partiendo de las facultades del Magistrado de instancia en la valoración de la prueba, y en el presente recurso habiendo residido su valoración en el informe de la Inspección de Trabajo, el cual tiene valor de presunción de veracidad, y no apreciándose una errónea valoración y es que tal debe derivar de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, es por ello que se desestima la revisión del hecho probado 1º.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso de la representación del recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 50.2 ET, y, por remisión de dicho precepto, de los arts. 26, 56.1 ET y 110.1 LRJS.

Incidiendo en el examen del salario, la sentencia recurrida ha delimitado el salario en base al informe de la Inspección de Trabajo, a tal efecto el Ilmo. Magistrado a quo ha llevado a cabo los cálculos conforme una antigüedad, pacifica, y el salario determinado en el hecho probado primero en relación con duodécimo.

2.- Ello determina lo correcto del salario mes/ salario día tal y como se refleja en la sentencia y acudiendo a lo dispuesto en el art. 56.1 y disposición transitoria undécima del ET, en cuanto que esta debe llevarse a cabo conforme "el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades", y respecto a los " contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades".

Por tanto, ajustada la indemnización fijada por el Ilmo. Magistrado de instancia, conforme a los señalados parámetros, es por lo que desestimamos el recurso confirmando la sentencia de instancia.

3.- Asimismo con amparo en lo dispuesto en el art. artículo 193.c) LRJS, se alega la infracción del art. 183 LRJS, puntos 1, 2 y 3, al considerar que la indemnización adicional estipulada para la reparación del daño moral causado por infracción del derecho fundamental a la dignidad del trabajador es insuficiente.

La sentencia de instancia, partiendo de la existencia de una vulneración de la dignidad, razona sobre la indemnización lo siguiente " En nuestro caso, dado que tan solo se aprecia vulneración de la dignidad del trabajador, en cuanto derecho fundamental ( art. 10 CE ), entiendo suficiente, justa y proporcionada, la cantidad de 2.000 euros, al margen de los parámetros orientativos de la LISOS, fruto de mi prudencial determinación, teniendo en cuenta que el trabajador en cuanto se vio perjudicado por la decisión empresarial decidió ponerla fin presentando a continuación papeleta de conciliación exigiendo su indemnizada extinción de la RRLL y sin que, por otro lado, se hayan proporcionado más elementos ni en la demanda ni en el juicio que alimenten el monto total de la indemnización adicional que se pretende".

En general la doctrina jurisprudencial sobre los daños morales se ha fijado en dos parámetros:

a) El importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 --; y 08/07/14 -rco 282/13 -), lo que obviamente no es el caso; y

b) La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -).

La doctrina jurisprudencial ha señalado:

"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización." ( STS 20/04/2022, RCUD 2391/2022).

En el presente recurso el recurrente acude a una serie de circunstancias concurrentes.

<< 1. Hecho duodécimo y folios 180 a 203 del Tomo I: La Inspección de Trabajo emitió informe fijando la laboralidad del vínculo jurídico-contractual entre las partes y un porcentaje de jornada del 96%. Este uso fraudulento de la figura del trabajador autónomo ha sido confirmada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de esta plaza y la Sala del País Vasco en sentencia hoy firme (procedimiento de oficio n.º 112/2021-B).

2. Hecho decimotercero: Con fecha 2-09-2021 el actor tuvo conocimiento de que en su vida laboral el porcentaje de jornada se había reducido al 87,4%, por tanto, sin recibir comunicación formal alguna.

3. Hecho duodécimo: Con fecha 7-09-2021, cinco días más tarde, el actor tuvo conocimiento de que en su vida laboral el porcentaje de jornada se había reducido al 12,8%, por tanto, sin recibir comunicación formal alguna.

4. Hecho decimocuarto: En agosto de 2021 la empresa cuelga en su plataforma un documento denominado "Términos y condiciones del uso de la plataforma de Glovo para los repartidores autónomos". Documento que implicaba potencialmente la modificación del sistema del sistema de excelencia descrito en el hecho noveno.

5. Hecho decimoquinto: El actor venía cobrando con anterioridad al cambio radical en sus condiciones de trabajo los siguientes importes: enero-21, 1.871,37 euros netos; febrero-21, 1.814,73; marzo-21, 1.998,53; abril-21, 1.849,73 euros.

6. Hecho decimoquinto: A partir de la factura emitida en fecha 15-08-2021 (de los 15 primeros días del mes), folio 164 del Tomo I, la empresa le rebaja la retribución en 300 euros. La reducción se reitera en la del 29-08-2021 (de los segundos quince días del mes) con la bajada de otros 100 euros más (folio 165, Tomo I) y pasa a percibir en agosto de 2021 un total de 1.239,86 euros netos mensuales. En suma, se le rebajó el salario mensual en 631,51 euros, 574,87 euros, 758,67 euros, 609,87 euros; al pasar a percibir la suma mensual de 1.239,86 euros.

7. Hecho decimosexto: Como consecuencia del cambio producido en sus condiciones de trabajo, de retribución, jornada y servicios, el actor opta por pedir la devolución de la fianza que tuvo que constituir en el momento en que concertó el contrato mercantil.

8. FJ Segundo: A pesar de que la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 22 de febrero de 2020 procedió a reconocer al actor (y demás repartidores) el alta en el Régimen General, la mercantil "continuó manteniendo idéntica relación con el trabajador, entregándole facturas cada 15 días y girando el IVA. Esta realidad ha obligado al trabajador a mantenerse dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos".

9. FJ Segundo: "El trabajador realizaba una jornada semanal aproximada de 60 horas. Dicha jornada no era regular y podía variar levemente debido a que, al proseguir la mercantil en el incumplimiento de sus obligaciones laborales, carecía de una jornada laboral regular, así como de los derechos laborales inherentes a tal jornada como son los descansos semanales, las vacaciones, etc". "(...) GLOVOAPP23, SL es conocedora de que está obligada a aceptar el carácter laboral de las relaciones con los Riders respetando las condiciones que éstos previamente tenían. (...) mediante la citada modificación pretende que las condiciones laborales a consolidar sean peores. Dicho incumplimiento es voluntario y grave, y supone un deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral".

10. FJ Tercero: El actor no ha sido el único trabajador afectado por la modificación.

"En fecha 20 de Enero de 2022 se dictó sentencia en autos seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 4 de Vitoria-Gasteiz, 715/2022 , sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancias de D. Luis Alberto contra la empresa GLOVOAPP23, SL (folios 220 y ss, Tomo I) en un caso muy similar al presente, si bien, el actor era el precitado y la acción ejercitada era la impugnación de una MSCT muy similar a la padecida por el hoy actor (pero no se pretendía la extinción contractual, ex art. 50 ET , como el caso que nos ocupa)".

11. FJ Quinto (página 17, quinto párrafo): El juzgador reconoce que la causa por la que el actor optó por instar la extinción residió en la "situación de incumplimiento empresarial de especial gravedad que ampararía la extinción indemnizada que se pide de la relación laboral, ex art. 50 ET , hasta el punto de que afecta a la dignidad del trabajador, ergo, no puede obligarse al trabajador en tales supuestos a mantener una relación laboral en tales circunstancias (como refirió el testigo, Sr. Luis Alberto, el actor le dijo "me voy a retirar porque la facturación no me da ">>.

Por otro lado, el art. 8.11 de la LISOS, considera como infracción muy grave los actos del empresario que sean contrarios a la dignidad del trabajador, extremos este delimitado por el Ilmo. Magistrado de instancia. Por su parte el art. 40.1 de la LISOS, al determinar la cuantías de las sanciones, respecto a las muy graves señala:

" Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros".

Pues bien, no teniendo otros parámetros o circunstancias para minorar la gravedad del hecho ( art, 39 LISOS), sino los propios fijados por el Ilmo. Magistrado y resaltados por el recurrente, es por ello que debemos fijar la indemnización en el mínimo de la norma para las faltas muy graves, esto es, la suma de 7.501 €, y en tal sentido se revoca la sentencia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.