Sentencia Social 1233/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2709/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- El juzgado de lo social número dos de Bilbao ha dictado sentencia el 23/09/2022 desestimando la demanda de la trabajadora demandante contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA en la que solicitaba la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo al amparo del artículo 34.8 ET junto a una indemnización en cuantía de 360 € por nueve días de excedencia solicitados y otros 6250 € por daños morales.

El supuesto de hecho que se declara acreditado es, en resumen, el de la trabajadora actora -teleoperadora- de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA adscrita al servicio TELEFÓNICA, que tenía reconocida reducción de jornada a 34 horas semanales por cuidado de ascendientes -su suegra nació en 1935 y convive con ella desde diciembre 2021- y había estado teletrabajando por la pandemia, el cliente solicita la vuelta la presencialidad, y la actora el 27/05/2022presenta solicitud de teletrabajo que le es denegado.

La juzgadora de instancia basa la desestimación de la demanda de teletrabajo en que no se acredita por la trabajadora la razonabilidad y proporcionalidad de la medida solicitada ya que no aprecia acreditado un hecho de muy fácil probanza y es que la suegra de la actora, de 86 años, sufriera un ictus perdiendo movilidad en manos de pie y piernas, al presentar solo un mero informe de complacencia que nada detalla.

Frente a dicha sentencia ha recurrido la actora en suplicación solicitando se estimen las pretensiones de la demanda. Al efecto articula un primer motivo para la revisión del relato fáctico pretendiendo ocho modificaciones del mismo, y un segundo motivo de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa, que ha solicitado su desestimación.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS se plantea el primer motivo para la revisión del relato fáctico.

Recordemos que en fase de suplicación sólo puede prosperar una pretensión revisora cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

La primera modificación solicitada es sobre el hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción:

" La actora ostenta una reducción de jornada por cuidado de ascendiente desde marzo de 2018, siendo la jornada de 34 horas y con el siguiente horario de reducción, de lunes a jueves de 9.00 a 16.00 y los viernes de 9.00 a 15:00..

Dicha reducción de jornada fue concedida por la empresa de forma pacífica por escrito de 15/03/2018".

Se apoya en el documento número 4, y debemos estimar la solicitud de modificación en relación al primer párrafo transcrito, pues así se deduce del documento el dato de que la reducción de jornada la ostenta la actora desde marzo 2018, que no recogía el relato y puede resultar relevante para la tesis del recurso, y también aceptamos el horario de la trabajadora que se deduce de tal documento, ya que aunque es intrascendente para el fallo, efectivamente es algo diferente al recogido en la sentencia.

No obstante rechazamos el segundo párrafo pues incluye una expresión valorativa "de forma pacífica", impropia del relato fáctico, sin perjuicio de aceptar que dicha reducción según el documento fue concedida por la empresa.

La segunda modificación es sobre el hecho probado tercero y se propone se sustituya por la siguiente redacción:

" La suegra de la actora, Cecilia, nacida el NUM000/1935 (85 años) convive con ella desde el 14/12/2021, la misma precisa ayuda de terceros para los procesos médicos que padece".

Se basa en el informe médico emitido con fecha 10/11/2020, documento número 10 de la parte actora, y debemos desestimar este motivo por cuanto que es un documento que ya ha sido valorado por la magistrada -tal y como razona en el fundamento jurídico tercero- por lo que no pone de manifiesto ningún error evidente sino que pretende que esta sala realice una valoración distinta del mismo.

En tercer lugar, se solicita la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente tenor literal:

"En fecha de 27/05/2022 la actora recibe de la empresa escrito, en el que se le comunica que vuelve a la manera presencial, tras meses teletrabajando, con fecha junio del 2022 y ese mismo día (27/05/2022) la actora presenta solicitud de teletrabajo, a la que acompaña volante de empadronamiento de su suegra en el domicilio de la mandante, así como informe médico de la necesidad de ayuda de terceras personas y libro de familia.

La solicitud es denegada, mediante notificación de 22/06/2022, que con el siguiente tenor literal:

Tras la reunión mantenida con usted en el día de ayer, y en respuesta a la petición, realizada por vd. el pasado día 27 de mayo de 2022, en la que solicita a la empresa una forma de prestación de trabajo a distancia, esta parte tal y como así se lo ha hecho saber, lamenta comunicarle que no podemos aceptar su solicitud, todo ello, debido a que contractualmente la modalidad de trabajo a distencia de manera permanente, no está vigente en la compañía.

Como así se le ha indicado, la modalidad de teletrabajo hasta ahora vigente ha sido temporal, motivada por la situación excepcional a causa de la crisis sanitaria derivada del COVID-19 donde, y por ello según lo acordado entre ambas partes en el acuerdo de teletrabajo que se firmó en su día, la empresa podría en cualquier momento dar por finalizada la modalidad de teletrabajo, comunicándolo a todos los efectos con una semana de antelación como así ha ocurrido recientemente. En consecuencia, en la actualidad, la única forma permitida de desempeño de su jornada es en presencial y en las instalaciones de Atento sito en el centro de trabajo de Bilbao.

Asimismo, le informamos que, como Vd. ya sabe, el servicio en el que Vd. desempeña sus funciones, no permite la modalidad de teletrabajo de forma regular, puesto que, el cliente al que pertenece su servicio sólo accedió al desempeño de la jornada en tales circunstancias a un colectivo específico a causa de la situación excepcional descrita en el párrafo anterior, ante la posible interrupción de la actividad el pasado mes de marzo del 2020 con la declaración de Estado de Alarma. Por lo que, una vez finalizada dicha situación de crisis sanitaria la única forma permitida de desempeño de su jornada sería presencial en las instalaciones de Atento.

A mayor abundamiento, la aceptación de su solicitud acarrearía a esta empresa graves perjuicios en la organización del trabajo, al encontrarse el resto de sus compañeros desempeñando sus funciones de forma presencial. Ya que la empresa no dispone, actualmente, de un plan de actuación para la organización del trabajo de una parte de la plantilla en formato presencial, y otra parte en trabajo a distancia.

Del mismo modo, se le ha planteado por parte de la empresa que en caso de que tenga dificultad para desarrollar su trabajo en el horario que actualmente tiene asignado, y en aras de facilitar su conciliación familiar y laboral, pueda plantear otras alternativas, como pudiera ser una adaptación de su jornada o distribución horaria que le permita prestar sus servicios en el centro de trabajo y conciliar su vida familiar.

Ante este planteamiento usted rechaza la posibilidad porque indica que es una opción que ya está disfrutando a día de hoy".

Se apoya en los documentos que refiere.

Se estima introducir el dato de que la actora recibió de la empresa escrito el 27/05/2022 requiriendole para la vuelta al trabajo presencial tras meses teletrabajando, ya que se apoya en la documental que se indica y es un dato que la sentencia omite y puede resultar relevante para el recurso, pero se rechaza el resto de la redacción propuesta, por cuanto que resulta innecesario al darse por reproducidas por la sentencia las comunicaciones entre las partes.

En cuarto lugar, se pretende la adición del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

"La trabajadora está adscrita al servicio TELEFONICA y ha venido desempeñando sus funciones en modalidad de teletrabajo desde abril 2020, habiendo sido la comunicación de incorporarse a la presencialidad por parte de ATENTO de mayo del 2022".

Se apoya en los documentos 3 y 4, y se estima la primera parte por cuanto que puede resultar de trascendencia para la tesis del recurso que la actora ha estado un determinado tiempo después de finalizada la pandemia en teletrabajo. No obstante, se rechaza la segunda parte ya que la fecha de la comunicación ya se recoge en el ordinal cuarto que se ha revisado.

A continuación se solicita la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

"El marido de la demandante presta servicios como peón especialista, con una jornada de 40 horas a la semana, siendo su horario de 8:00 a 13:00 de 14:00 a 17:00, además el trabajador está adscrito a un sistema de guardias, por el cual debe estar disponible para el trabajo una vez finalizada su jornada laboral, siendo su salario de 3042,46 € brutos con prorratas de pagas extras".

Se apoya en el documento 17 y 16, que es un certificado emitido por la empresa donde consta su horario y una nómina.

En este caso lo rechazamos por cuanto que no consta que la persona a la que se refiere dicha documentación sea el marido de la actora, por lo que de los documentos, que además no han sido valorados por la juzgadora, no apreciamos un error evidente.

También se pretende la adición de un nuevo hecho probado que diga:

"Que la actora solicitó una excedencia por cuidado de familiares el 09/06/2022 y fecha fin 17/06/2022, que fue admitida por la empresa".

Se apoya en los documentos 5 y 6, y en este caso se admite ya que pretende demostrar uno de los perjuicios que se reclaman, que la juzgadora no ha estimado, por lo que resultan datos relevantes para la tesis del recurso.

En penúltimo lugar, se pretende la adición de un hecho probado con la siguiente redacción:

"La empresa ha estado en negociaciones para implantar un acuerdo marco de teletrabajo con la representación de los trabajadores desde el cero 4.2 1022 al 16.6.22, celebrándose cinco reuniones sin alcanzar acuerdo alguno por no existir consenso en materia de compensación de gastos".

Se apoya en el documento 14, y debemos desestimar este pedimento por cuanto que la redacción solicitada incluye una redacción valorativa ya que del documento no se deduce como error evidente la razón de no haber alcanzado el referido acuerdo, lo que requiere un análisis e interpretación que excede de las posibilidades del motivo.

Y en último lugar, lo que se pretende es la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

" En el centro de trabajo de Bilbao donde presta servicios la demandante hay 60 trabajadores, de los cuales solo tres prestan servicios en modalidad de teletrabajo, tras denegación de la empresa y posterior reconocimiento judicial. La empresa a fecha de la celebración del juicio no ha solicitado a los trabajadores la devolución de los equipos que se les entregaron para teletrabajar."

Se apoya en la testifical y por dicha razón no cabe sino desestimarla pues no es medio de prueba idóneo para sustentar un motivo de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b LRJS.

TERCERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c LRJS la trabajadora demandante plantea su segundo motivo, y en el mismo denuncia infracción del artículo 34.8, 37.5 ET/ artículo 182 LRJS.

Resaltamos cómo la sentencia de instancia desestima la demanda porque no entiende probada que la solicitud de teletrabajo de la trabajadora sea razonable ni proporcionada. Expone que la circunstancia alegada de que la suegra de la actora de 86 años de edad sufrió hace años un ictus consecuencia del cual perdió movilidad en manos y piernas, conviviendo con la trabajadora y su marido, justificaría la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, pero que ello no ha quedado acreditado con el rigor que es exigible a pesar de ser un hecho de muy fácil probanza. En este sentido, la juzgadora rechaza dar valor probatorio al documento 10 aportado junto al escrito de demanda por entender se trata de un informe médico de complacencia que nada detalla ni específica respecto de la situación de la suegra de la actora ni de los procesos médicos que padece.

A partir del relato fáctico con las pequeñas modificaciones revisorias que se han aceptado, entendemos que en este caso la empresa no negoció como le exige el artículo 34.8 ET, siendo inherente a tal requisito de negociación el deber de buena fe que rige la relación laboral y se deriva también del artículo 7 CC. La actora solicitó permanecer en el teletrabajo el 27/05/2022, coincidiendo con la fecha en que la empresa comunicó la vuelta al trabajo presencial tras meses tele trabajando, y para resolver dicha pretensión solo consta una reunión con la trabajadora en la víspera de la decisión empresarial de negativa, según recoge el escrito en el que se comunica la decisión empresarial. Vemos cómo la denegación del teletrabajo se basa en razones organizativas, y no alude a que la actora no acreditara su necesidad. Una negociación de buena fe habría exigido que la empresa pidiera a la actora más información sobre su situación, intentando adaptarse al supuesto concreto de sus circunstancias, y teniendo también en cuenta sus necesidades organizativas para proponer una solución favorable a la conciliación de la vida familiar y laboral de la actora mediante el teletrabajo u otra fórmula. Eso no consta que se hiciera.

Por lo tanto, entendemos que la sentencia, al rechazar la demanda basándose solo en la falta de prueba de la necesidad de la actora, no tuvo en cuenta el artículo 34.8 ET.

La empresa, como la juzgadora de instancia, entienden que no habiéndose acreditado la situación familiar que impida conciliar la vida familiar y laboral de la actora, no debe entrarse a valorar los perjuicios organizativos de la empresa. No compartimos dicho planteamiento, pues ello sería así en el caso de que se hubiera cumplido con el deber de negociación con buena fe, lo que no ha sucedido en este supuesto.

A partir de ahí, el propio razonamiento de la magistrada conduce a la estimación de la demanda, pues no pudiendo ser un obstáculo la falta de prueba de la necesidad de la actora, el teletrabajo está justificado.

Cuestión distinta es que la empresa hubiera requerido a la trabajadora la prueba de la necesidad de la medida, incluyendo tanto la prueba de las necesidades de la persona del ámbito familiar que requiere una particular atención, las dificultades para atender atenderla por otros miembros de la unidad familiar de referencia, acreditándose su disponibilidad, etc. ( STSJPV 2519/2018 de 10 de diciembre), y no se hubieran justificado.

En este sentido, llamamos atención sobre la circunstancia de que no constan especiales dificultades organizativas para facilitar la medida pretendida por la actora, teniendo en cuenta que había permanecido en situación de teletrabajo durante meses. Se trata de una medida que se está negociando, y no se han alegado ni acreditado en concreto cuáles son esas especiales dificultades organizativas que resulten de atención preferente respecto del derecho de conciliación de la actora, que tiene un entronque constitucional. Destacamos también que solo consta que el cliente TELEFONICA les ha solicitado, no exigido, la vuelta al trabajo presencial. Asumimos que para una empresa es más sencillo desde el punto de vista organizativo que todos los trabajadores presten servicios en régimen presencial, si no tiene organizada esa posibilidad excepcional de que se presten servicios en teletrabajo, pero ello no significa que no sea posible en este caso, atendiendo a las circunstancias particulares del caso concreto, teniendo en cuenta cómo afecta al resto de la plantilla, etc.. sobre todo teniendo en cuenta que este régimen ya se había probado, sin que tampoco conste conllevara dificultades o defunciones concretas.

La empresa basó su negativa en que no estaba vigente el teletrabajo en la compañía habiéndose implantado de forma temporal por la situación excepcional del COVID, dejándole abierta la posibilidad de plantear otra alternativa a su distribución horaria.

El Tribunal Supremo ya en sentencia de 20/07/2000 3799/1999 razonó, en relación a la interpretación del artículo 37.5 ET, que cuando no hay evidencia de razones suficientemente justificadas esgrimidas por la empresa para no acceder a la elección de la específica jornada adaptada solicitada por el trabajador, será esta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no deduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia, puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador.

A este respecto también citamos la sentencia dictada en el recurso 1413/2022 por esta sala.

Procede por tanto estimar el motivo y reconocer a la actora el derecho al teletrabajo justificado para conciliar la vida laboral y familiar atendiendo a su suegra, lo que conlleva conforme al artículo 139 LRJS la posibilidad de reclamar los perjuicios causados, que en este caso se estiman en la cuantía de los salarios dejados de percibir durante los días que solicitó la excedencia y que coinciden en el tiempo con los de la denegación empresarial del teletrabajo, a los que añadimos la cuantía de 1000 € que consideramos suficiente para compensar los perjuicios morales pues deben compensarse los derivados de la negativa en cuanto que la actora, siendo mujer, es merecedora de la protección que se deriva de una lectura desde la perspectiva de género, siendo notorio que es el sexo femenino el que actualmente de forma prioritaria realiza las labores de cuidado de los mayores.

En definitiva, estimamos parcialmente el motivo y revocamos la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda en el sentido expresado.

CUARTO .- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,