Sentencia Social 2081/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 900/2022 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Araceli, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia -San Sebastián nº 349/2021, de fecha 16 de septiembre de 2.021, autos 3/2021 que desestima la demanda formulada por esta frente a KUTXABANK, ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL LANAUR BAT, ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL LANAUR BAT, KUTXABANK PENSIONES, en proceso sobre declaración de que la demandante fue adscrita indebidamente en el año 1991 a la EPSV LANAUR HIRU, con vulneración a su derecho a la igualdad consagrado por la CE, y ser adscrita e integrada en la EPSV LANAUR BAT con efectos retroactivos a la fecha de la constitución; asimismo a al reconocimiento de los derechos económicos y demás consecuencias .

El recurso formulados por la citadas, contiene unos motivos, por un lado, la nulidad de la sentencia, y, por otro lado, la revisión de hechos probados y de otro censura jurídica, y termina suplicando que estimando el recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada en los términos explicitados en cada recurso.

La impugnación, por un lado se opone al recurso formulado en todos sus extremos y, por otro lado formulan oposición subsidiaria interesando se declare la inadecuación d procedimiento y la prescripción.

En el presente conflicto, se parte de que la demandante ya era trabajadora de la Caja Municipal de San Sebastián-Donostia desde 1985. Lo fue de condición temporal primero, mediante contrato temporal de fomento del empleo de fecha fecha 1/06/1985 y posteriormente, pasó a ser personal fijo en fecha 3/06/1988. Así entiende que el hecho de encauzar aquella mejora al sistema de aportación definida de la EPSV Lanur Hiru en vez del de prestación definida de Lanaur Bat por el hecho de que fuese temporal a esa fecha 27 de mayo de 1988 a la que se refería el convenio colectivo aplicable, atacaba al derecho a no ser discriminada por esa condición temporal con respecto del personal fijo a tal fecha, siendo bien relevante en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional y esencialmente la sentencia 104/2004, de 28 de junio, que entendía fundaba su demanda, además de existir también una conducta contraria a la teoría de los actos propios, pues a otras personas en situación similar se les había adscrito a aquel sistema del Lanaur Bat.

La Illma. Magistrada de instancia en su sentencia recurrida rechaza las excepciones de inadecuación de procedimiento y prescripción alegadas por las demandadas, y en cuanto al fondo, de forma sintética señala que el supuesto enjuiciado no es idéntico al resuelto por el Tribunal Constitucional en aquella sentencia 104/2004. Entiende que en este caso existen otros elementos justificativos de la diferencia de trato, aparte de la temporalidad, diferencia que entiende justificada de forma razonable en la misma forma en que se abordó la mejora a través de aquellas dos EPSV distintas, que respondían a un producto financiero también diverso y basados uno y otro en que era más segura la previsión de que un empleado fijo pasase a cobrar la jubilación que lo llegase a hacer en su día un trabajador temporal en la fecha a la que se alude en convenio -el indicado 27 de mayo de 1988- y esto ya se tuvo en cuenta en el correspondiente convenio colectivo. Niega también que el actuar empresarial sobre ese sistema de previsión social pactado atacase la doctrina de los actos propios.

Entendemos que un adecuado orden sistemático impone examinar primero si aquellas excepciones fueron o no debidamente rechazadas, para seguidamente examinar la reforma fáctica pretendida en el recurso y finalmente examinar el tema de fondo.

Quienes formamos la mayoría de esta deliberación acatamos lo decidido en pleno no jurisdiccional y unificador de opiniones divergentes sobre este tipo de pleitos. En el mismo se decidió seguir el criterio expuesto en la sentencia de 3 de junio de 2022 (recurso 1069/2022), como la sentencia 28 de junio 2.022, (recurso 802/2022).

SEGUNDO. -SOBRE LAS EXCEPCIONES.

Dos excepciones fueron planteadas por los demandados al amparo de lo dispuesto en el art,.197.1 LRJS, una la excepción de inadecuación de procedimiento y la otra la excepción de prescripción. Respecto a la inadecuación de procedimiento la parte recurrente ante la alegación de la excepción niega que en este procedimiento se haya planteado, la realidad de la sentencia en su fundamento tercero y cuarto nada contiene sobre lo mismo. Examinada el acta de la vista nada consta, pero ello puede ser por cuanto existentes varios procedimientos (41 según refieren) se haya podido errar y lo que se alegó en el que se llama procedimiento testigo (autos 683/2020), puede que no se dijera en el presente. No obstante, esta Sala se va atener a lo ya resuelto por las sentencias de disctadas por este Tribunal Superior de Justicia antes mencionadas.

Así, " En cuanto a la inadecuación de procedimiento, se viene a defender por las demandadas excepcionantes que, con su demanda, la demandante parte demandante, en realidad, está impugnando lo que dice el convenio colectivo de empresa del año 1988, utilizando esta vía indirecta para discutir sus contenidos, llamando la atención de que no tendría legitimación la persona individualmente considerada para impugnar el mismo según la normativa que regula esta modalidad procesal especial en los artículos 163 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Como bien se indica en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, la demandante, aunque es cierto que la demandante no tiene acción directa para impugnar directamente un convenio colectivo a través de la modalidad procesal especial que prevé la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, si que tiene acción directa para impugnar los actos empresariales de aplicación del convenio colectivo de que se trate ( artículo 163, punto 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), que es lo que hace en este caso y lo que está defendiendo es superar de lo que viene considerando es una discriminación injustificada por razón de temporalidad en la relación laboral en concreta fecha.

Por lo que hace a la prescripción, igualmente asumimos lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, que parte de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 21 de octubre de 2008 y 27 de abril de 2006 ( recursos 200/2008 y 50/2005 ) debiendo de considerarse que, aunque en el fondo late una mejora de prestaciones de Seguridad Social, regulada de forma distinta según qué caso, también es cierto que la demandante pretende una suerte de movilización de lo que tiene consolidado en un plan concertado con una EPSV y el paso a otra EPSV con distinto régimen y el parecer de la jurisprudencia es que, manteniendo esos derechos consolidados en la actualidad, no prescribe su reclamación a movilizarlos".

TERCERO. - SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA.

Con amparo en el art. 193.1.a) de la LRJS, el recurrente, alega la nulidad de la sentencia al entender que entregados los autos para la formalización no constan en las actuaciones físicas la prueba documental y pericial aportado en su momento por la dicha parte. Alude a un proceso testigo (autos 683/2020), en concreto en su folio 80, donde se incorporó la prueba documental y pericial, incorporada en un pen drive, y ello, entiende supone una indefensión, aunque también refiere que esta Sala ha podido tener acceso al pen drive.

Pues bien, por un lado, el recurrente, aunque no lo tuviera en el procedimiento, es cierto que él lo tiene, así lo ha incorporado al proceso testigo como refiere, y así se han visto en los recursos de esta Sala a los que antes nos hemos referido. Y efectivamente es conocido por esta Sala; pero, además el recurrente no ha estado en ningún momento en situación de indefensión pues el tiene el pen drive con los documentos que refiere incorporados.

Dicho esto, es por lo que se desestima la nulidad de la sentencia.

CUARTO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso formulado por la recurrente, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, se pretende modificar y adicionar los hechos probados, en concreto, el primero, segundo, un nuevo hecho cuarto , un nuevo quinto, un nuevo hecho sexto, que no lo identifica como tal; A ello se oponen los impugnantes del recurso, destacando lo innecesario e irrelevante, y que han sido consideradas en la sentencia o valoradas por el Magistrado de instancia.

2. Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010... entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3. Al amparo de lo dispuesto en el art 193.b) LRJS, revisión de hechos probados, pretende el recurrente la revisión del HECHO PROBADO PRIMERO, y ello en base al contenido del art. 26 del Convenio Colectivo de la Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián de 1988 (doc. 1 de la parte demandante). Asi refiere una nueva redacción en el que se contenga todo el contenido del citado artículo, y es que señala que la sentencia no explicita los elementos que contiene el precepto diferenciando personal fijo y personal con contrato temporal, y por ello lleva a cabo una redacción explicita del citado artículo y describe la opción de la demandante más amplia en su redacción.

Para esta Sala consideramos que el contenido del hecho probado primero explicita la cuestión fáctica esencial para centrar la controversia, quizás no concreta algunos aspectos, pero estos son accidentales, esto es contiene la diferenciación entre personal fijo y aquel personal temporal y contiene el elemento del acceso de la demandante en su conversión del contrato temporal a fijo y la opción llevada a cabo por ella. Por tanto, entendemos innecesaria la modificación del hecho probado en el sentido pretendido.

4. Al amparo de lo dispuesto en el art 193.b) LRJS, pretende la revisión de hechos probados, en concreto el HECHO PROBADO SEGUNDO, llevando a cabo un relato de lo acontecido y cambiando elementos de hecho, sobre la fusión de las dos cajas; así señala que, conforme a la redacción expuesta corrige los errores y omisiones contenidas en el hecho probado por la Ilma. Magistrada de instancia, y de la misma manera comprendiendo los derechos de los trabajadores de las Cajas de Ahorros -Municipal y Provincial-, en su origen, tras la homologación realizada con la fusión y mas tarde con la transformación de la EPSV LANAUR BAT en 1994 en un sistema de aportación definida, con capitalización de los derechos de los socios. ello lo basa en los documentos, 3, 4, 5, 7,10, 25 de la prueba documental del demandante.

Pues bien, debemos rechazar el relato del hecho propuesto por la demandante y es que lo que pretende está inserto tanto en los hechos probados primero y segundo como en la propia fundamentación jurídica, con valor de hecho probado. Dicho ello y teniendo en cuenta que la modificación del hecho probado para su admisión debe tener relevancia para el sentido del fallo, lo que en este supuesto no se da, es por lo que desestimamos la modificación pretendida.

5.- A través de un motivo cuarto se pretende al amparo de lo dispuesto en el art 193.b) LRJS, la revisión del hecho probado cuarto, a través de la adición , describiendo la fusión de las tres cajas, y ello en base en el documento 13 de la parte demandante.

Como refiere el impugnante KUTXABANK es indistinto para el fallo desestimatorio, pero de ser estimada la demanda tiene su lógica en la subrogación y la consecuente subrogación en los derechos y obligaciones ( art. 44 ET), por ello se debe adicionar un hecho probado cuarto con el contenido siguiente:

" En el año 2011 se fusionan las tres cajas de Ahorro Vascas, Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK), kutxa y Caja Vital, como es notorio, dando lugar a la entidad BANCO BILBAO BIZKAIA KUTZA S.AU. La fusión se formaliza mediante escritura publica de 14 de junio de 2011,. Posteriormente (22 de diciembre de 2011) cambia su denominación por la actual de KUTXABANK S.A., sucediendo como empresario en los contratos de trabajo de los trabajadores de las Cajas fusionadas.

KUTXABANK S.A., se subrogo en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de las Cajas fusionadas, incluidos los compromisos por pensiones, como se deduce de lo dispuesto en los artículos 2 y 55 del Convenio colectivo de la Caja fusionada"

En su consecuencia estimamos la adición del nuevo hecho probado.

6.- A través de un motivo quinto se pretende al amparo de lo dispuesto en el art 193.b) LRJS la revisión de hechos probados, y ello a través de la adición de un HECHO PROBADO QUINTO, en referencia a los derechos económicos de la demandante para el supuesto que se estimare la demanda. Ello lo basa en el informe pericial de 2/06/201, con las dos adicciones posteriores de 23/06/2021 y 24/08/2021 y que dieron lugar a la modificación de las cantidades evaluadas como derechos consolidados al 31/08/2020 en la EPSV LANAUR BAT.

Así pretende la adición de un hecho probado quinto que recoja:

" Las cantidades reflejadas en el hecho décimo y en los apartados 2, 4, 5 y 6 del Suplico de la demanda han sido ratificados por el Informe pericial de 11-10-2021 del perito D. Nemesio que calculó, con arreglo a los criterios acordados por KUTXA y la representación de los trabajadores en el Preacuerdo de 11-8-1994 (Acuerdo decimotercero), los derechos que le hubieran correspondido a la demandante para el supuesto de que hubiera sido integrada, en su momento, en la EPSV LANAUR BAT y capitalizado todos sus derechos a 31-121993, a falta de un solo dato (los factores de corrección de las tablas de mortalidad e invalidez), que estimó utilizando los criterios generalmente utilizados en la época del estudio actuarial.

Dicha cantidad a 31-12-1993 fue revalorizada por el Perito a 31-8-2020, fecha en la que fue cerrada la demanda, con el coeficiente o índice de revalorización aplicados por la EPSV LANAUR BAT, en función de los rendimientos de las inversiones y descontando los gastos generados.

Del capital actualizado a 31-8-2020 el Perito descuenta los derechos económicos consolidados por la demandante en la EPSV LANAUR HIRU y en el Plan de Pensiones derivado de ON BIDE en la misma fecha, 31-8-20202.

Dichas cantidades se reflejan en el siguiente cuadro que el Perito consignó los resultados esenciales de su análisis actuarial (página 26 de su informe: 76038A35-AC12-92BB-2544-603CC1C9B900_001.png

Mediante adenda de 23/06/2021, el perito revisó sus conclusiones, a la vista de la prueba documental aportada por las demandados a requerimiento del Juzgado, utilizando los mismos factores de corrección de lsa tablas de mortalidad e invalidez de su informe inicial que se habían aportado por los demnadados y ratifico las mismas con ligerísimas mopdificaciones que plasmo en los siguientes resultados: 76038A35-AC12-92BB-2544-603CC1C9B900_002.png

La parte actora modificó en el juicio las pretensiones de su demanda en los siguientes términos:

SUPLICO 2: 331. 385,01 €

SUPLICO 4: 228.299,31 €

SUPLICO 5: 86.497,66 €

SUPLICO 6: 16.588,04 €

Dichas últimas cantidades constituyen, en consecuencia, las pretensiones económicas de la demanda, en los términos establecidos en los correspondientes apartados del Suplico, con base en el informe pericial"

Pues bien, las mismas razones expuestas en la desestimación del recurso de suplicación 802/22, deben recogerse en esta resolución:

" Tampoco admitimos esta reforma, puesto que lo que son actos y antecedentes procesales, como es el caso de la demanda o la modificación de la misma en juicio, no cabe sean añadidos a los hechos probados, sin perjuicio de que el Órgano Judicial puede valorarlos en todo caso, puesto que constan en autos. En tal sentido, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2021 (recurso 128/2020 ), aunque es cierto que en la sentencia no se discute esa pericial, ratificada en juicio, con explicación del método y valores tenidos en cuenta (fundamento de derecho noveno penúltimo párrafo de la misma )"

7.- A través de un motivo quinto se pretende al amparo de lo dispuesto en el art 193.b) LRJS la revisión de hechos probados, y ello a través de la adición de un hECHO PROBADO SEXTO y ello en base al interrogatorio de la demandada y la circunstancia de dar por probada la certificación interesada en la prueba documental (nº 1 apartado F) de la demanda) y no aportada por la demandada.

Así se pretende la adición del hecho que contenga lo siguiente:

" Cuatro trabajadores de la Caja Provincial de Guipúzcoa ingresados con contrato temporal antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 9-5-1988 y contrato de trabajo indefinido de fecha posterior a dicha vigencia, fueron ingresados en la EPSV LANAUR BAT. El artículo 20 del Convenio Colectivo de la Caja Provincial de Guipúzcoa de 9-5-1988 contenía un compromiso de contratación como fijos de dichos cuatro trabajadores temporales.

Uno de dichos trabajadores temporales de la Caja Provincial de Guipúzcoa fue contratado como fijo después de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 1988, con efectos desde el 26 de noviembre de 1987.

El Convenio Colectivo de la Caja Municipal de San Sebastián de 27-5-1988 contenía en su artículo 10 un compromiso de contratación como fijos de 41 empleados existentes con contrato temporal a 30-4-1988 y dos mas cuyo contrato fue rescindido en enero de 1988, mediante celebración de pruebas selectivas que garantizaban la contratación indefinida del 29 opositores en una primera selección y permitía a los 4 restantes, si no hubieran aprobado, una segunda oportunidad. En las pruebas debía participar el Comité de empresa, para valorar y calificar los resultados.

Nos remitimos a los Convenios Colectivos y a los términos de los preceptos citados, que obran en las actuaciones "

Pues bien, como ya hemos señalado, la recurrente no se vale de propiamente prueba documental o pericial directamente, tal y como disponen los artículos 193, apartado b y 196, punto 3, ambos de la LRJS, sino que pretende que este Tribunal haga uso de la facultad prevista en el artículo 94.2 LRJS y luego de interpretar la parte concreta manifestación del representante de una de las partes, Kutxabank, S.A., que también cita en apoyo de esa reforma.

Por tanto no siendo prueba documental ni pericial, como impone la norma procesal laboral para que prosperen este tipo de reformas y en cuanto a aquella facultad de dar por confesa a la parte que no aporta la prueba que le es requerida por el Juzgado, es facultad del Juzgador en la instancia, aparte de que no se trata de un efecto directo que anude la norma al hecho de que una parte no aporte concreta documental que se le ha requerido aporte a juicio, sino que se trata de una potestad, a ejercer o no, en función de las circunstancias concretas del caso y sin que entendamos que sea susceptible en suplicación controlar el debido o indebido uso de la misma en casos como el presente en el que el motivo de plantea por la vía del apartado b del artículo 193 LRJS y con independencia de lo que se pueda valorar cuando el motivo tiene fundamento en su apartado a.

Además, los dos convenios colectivos cuya parcial reproducción se pretende, no deben ser incluidos en los hechos probados de la sentencia laboral, ni en todo ni en parte, y ello por su propia condición o naturaleza mixta -pacto y norma- y partiendo de que, por ello, se publican el periódicos oficiales y ello con independencia que quepa valorar su contenido al tratar de los argumentos planteados por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Así lo hace la jurisprudencia, considerando lo dispuesto en el artículo 37, punto 2 CE y en el artículo 82 ET (TR Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). ( SSTS 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 ( recursos 216/2010 y 73/2010).

En su consecuencia desestimamos la adicción del hecho pretendido.

QUINTO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

Asimismo la parte recurrida EPSV LANAUR BAT y EPSV LANAUR HIRU, y como causa de oposición subsidiaria, con amparo en lo dispuesto en el art 193.b) LRJS pretenden la revisión de hechos probados, y ello a través de la adición de un hecho probado sexto, y en base a la prueba documental 3 y 4 (notas informativas de 13 y 24 de mayo 1988 del Comité de Empresa sobre el desarrollo de las negociaciones del convenio Colectivo).

Así interesa que quede redactado el siguiente hecho probado sexto:

" El comité de empresa en sendas notas informativas de fechas 13 y 24 de mayo de 1998 informó a la plantilla de empleados de la Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián del desarrollo de las negociaciones del Convenio Colectivo de empresa que finalizaron con acuerdo de 27/05/1988, dándose por reproducido el contenido de ambas notas que figuran aportadas bajo los números 3 y 4 de la prueba documental aportadas por las demandadas Kutxabank y Lanaur Bat EPSV de empleo y Lanaur Hiru EPSV de empleo"

Pues bien, el motivo debe rechazarse, como hemos destacado anteriormente, la doctrina jurisprudencial exige para la modificación o adición una trascendencia para modificar el fallo de instancia y ninguna relevancia tiene, sobre los extremos del debate que lo son tal y como hemos explicitado, por ello se rechaza la pretendida adición.

SEXTO. -EXAMEN DE DERECHO.

Como se ha expuesto ya, la cuestión jurídica de fondo ha sido decidida por mayoría de los miembros de esta Sala, validando lo argumentado en la sentencia de 3 de junio de 2022 (recurso 1059/2022) y asimismo en la sentencia de fecha 28/06/2022 (RS 802/2022), esta con el voto minoritario, como otras posteriores.

Al efecto, las señaladas sentencias contienen esta fundamentación a lo que nos sometemos:

" Frente a la desestimación de la demanda la interesada denuncia en el recurso la infracción del art. 14 de la Constitución ; de la sentencia 104/2004 del Tribunal Constitucional ; de los Arts. 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores ; y del art. 26 del convenio colectivo de 27 de mayo de 1988 de la Caja de San Sebastián y de los arts. 66 y 69 del primer convenio colectivo de la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastián para 1991-1993.

También denuncia la infracción de los arts. 2 y 14 de la Ley 5/2012 del País Vasco ; del art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2002 ; del art. 5 del Real Decreto 1307/1988 ; de otros preceptos de los convenios colectivos ya citados; de los arts. 3.5 y 7.1 del Código Civil y de sus arts 1101 y 1106.

La demandante sostiene básicamente que en lugar de estar integrada en la entidad de previsión social Lanaur Hiru debe estarlo en la entidad de previsión social Lanaur Bat, puesto que su adscripción obedece al trato desigual derivado de que en la empresa alcanzó la condición de trabajadora fija con posterioridad al 27 de Mayo de 1988, fecha en la cual era trabajadora temporal.

Sobre esta cuestión no resulta aplicable al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Junio de 2004 nº 104, puesto que no fue su condición de trabajadora temporal en aquella fecha de 1988 lo que determinó su adscripción a la entidad de previsión en la que viene estando integrada desde entonces, sino la circunstancia de que el sistema de prestación definida frente al sistema de aportación definida (siendo este segundo el vigente en la entidad en que se encuentra integrada la demandante) depende de que las aportaciones económicas a practicar por la empresa se encuentren vinculadas al grado de probabilidad de que se produzca el hecho causante, esto es, la jubilación con al menos 10 años de antigüedad del trabajador, por lo que no es igual para los trabajadores temporales frente a los fijos.

Así se pactó con los representantes legales de los trabajadores en el convenio colectivo de 1988 y en los posteriores convenios, que nada dispusieron respecto a los trabajadores temporales que pasaran a ser indefinidos. Teóricamente ello no representaría obstáculo alguno para reprochar a los convenios colectivos la infracción del principio de no discriminación por razón de la naturaleza temporal del vínculo contractual; pero téngase presente tanto que a los trabajadores temporales en 1988 no se les dispensa un trato peor sino diferente en razón a lo ya expuesto (lo que de por sí hace decaer la tesis de la discriminación) como que la demandante ha admitido pacíficamente durante 32 años su adscripción sin reclamación alguna a las entidades de previsión social ni a la empresa, conformando así una buena fe que queda rota con su tardía pretensión."

En su consecuencia desestimamos el recurso.

SEPTIMO. -COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia.

OCTAVO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación