Sentencia Social 2091/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1087/2022 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la empresarial demandante Iberdrola Clientes SAU, que presenta impugnación de la resolución administrativa de la autoridad laboral que le ha impuesto una sanción de 100.000€, en materia correspondiente a infracción que se delimita en el acta conveniente de la Inspección de Trabajo de 28/02/20, que se da por reproducida (HP10º), y que impone una sanción económica de 100.000€ en materia de cesión ilegal de mano de obra en el seno del denominado Iberdrola Grupo, con el objeto de depreciar condiciones salariales de la plantilla de la empresa cedente de la mano de obra (PYSCO-Bilbao). El juzgador de instancia rechaza las manifestaciones de indefensión que ha efectuado la empresarial en el procedimiento administrativo, confirmando la realidad de una firmeza del acta de infracción, y analizando el fondo del asunto, según las pruebas practicadas, advierte de los elementos configuradores de la cesión ilegal del art. 43 ET con manifestaciones doctrinales y jurisprudenciales que aborda en los FJ 3º y 4º .

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial demandante Iberdrola Clientes SAU plantea Recurso de Suplicación articulando seis motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suman dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación del grupo de trabajadores pertenecientes a las empresariales, asistidas de dos letrados, invocando una de ellas una revisión fáctica al amparo del 193 b) en relación al 197 de la LRJS. También existe impugnación del Gobierno Vasco.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP 5º, al objeto de dejar constancia que la plantilla la ostentan la categoría de oficiales de ventas y también la Sra. Virginia, que es la de encargada de tienda, intentando introducir sus funciones de coordinación e interlocución, reporte, y consecución de objetivos, a criterio de la Sala, en virtud de las documentales referenciadas y una vez analizadas las pruebas concurrentes y la valoración judicial, podemos admitir parcialmente la realidad de la prestación de servicios como encargada de la Sra. Virginia, pero no la cuestión especifica de algunos de sus cometidos, como son los de gestión de objetivos, de ventas, u otros, que no se infieren directamente de las documentales y pueden entrar en contradicción con las manifestaciones expresadas en la testifical que resultan inveteradas, máxime cuando entre dichos cometidos, objetivos, y otros, se presentan dificultades en las mismas alegaciones de la propia empresa para con la cumplimentación de los objetivos de venta que aparentan ser fijados por la propia Iberdrola para la oficina de Bilbao.

También la segunda revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo HP, en el que se haga alusión a que entre Iberdrola Clientes y PYSCO existe para la prestación de servicio unos acuerdos comerciales y acuerdos de compromisos de adhesión con servicios corporativos, resulta innecesaria, por cuanto ya se manifiesta en el FD 3º la existencia de contratos formales de arrendamiento y de prestación de servicios en dicho sentido, sin perjuicio de su facturación, compensaciones, y contabilidades. Sin embargo no podemos concluir que está refiriéndose a toda la actividad, sino más bien creemos que se trata del aspecto de actividad comercial.

También la tercera revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo HP, en el que se haga alusión a que PYSCO tiene diferentes servicios empresariales con terceras personas como son AON Seguros y Valora Prevención, deviene inoperante, por cuanto de las facturas no se infieren la mayoría de los servicios y menos los que corresponde a oficina, papelería, correo, y ofimática u otros, máxime además cuando se incorporan facturas giradas al domicilio de Madrid.

La referencia a la cuarta revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo HP, en el que se haga alusión a que PYSCO se encarga de los procesos de relaciones laborales de sus empleados, tampoco podrá tener acogida, porque de la prueba documental no se evidencia dicho menester y menos de las facturas giradas, que están en contradicción con las manifestaciones del acta de infracción en relación a la selección de determinadas personas (selección directa por Iberdrola) u otras provenientes de Universidades, e incluso dadas de baja en la empresarial PYSCO para causar alta en Iberdrola. Tampoco la determinación de los horarios queda expresada en un registro previo a la actuación inspectora, (solo con posterioridad), y lo mismo acontece respecto de las vacaciones, régimen disciplinario, u otras actividades, que aparentan ser más proposiciones de PYSCO Madrid, que de PYSCO Bilbao, y son siempre actuaciones seguidas en terceras oficinas o siempre con posterioridad a la actuación Inspectora. Incluso podemos manifestar que en función de las documentales aportadas se da imagen de que la gestión de recursos humanos de PYSCO ha venido recayendo en la misma Iberdrola (reducciones de jornada para petición de ayudas; resolución de dudas, resolución del percibo de variables, de pagas extraordinarias, aprobación de gastos de viajes y comidas, gratificaciones especiales,...........), finalmente podríamos hablar de una formación dispensada por Iberdrola, y hasta como veremos con posterioridad la posible interlocución y negociación de determinadas condiciones socio-laborales del personal de PYSCO ha venido siendo mantenida por la delegada de personal.

Y es que aquí no podemos olvidar que la misma impugnante (grupo de trabajadores que asiste ELA), ha solicitado al amparo del art. 197 de la LRJS la incorporación de un nuevo HP 15º, en el que la delegada de personal de PYSCO Bilbao ha mantenido efectos de negociación de determinadas condiciones socio-laborales del colectivo de trabajadores con conversaciones con el gerente que quedan plasmadas en las documentales, y que permiten adverar la realidad de la acreditación de reuniones de la delegada de personal con el director de Recursos Humanos de Iberdrola sin la presencia del gerente de PYSCO. Y todo ello sin que necesitemos hacer determinadas valoraciones especificas a los efectos de causas, condiciones, o circunstancias, de la negoción.

En lo que se refiere a la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente en la incorporación de un nuevo HP por la que PYSCO a través de sus gerentes, responsables de oficina, y administrativas, organizan, dirigen y supervisan el trabajo y las relaciones laborales, no podrá ser objeto de especificación en tanto en cuanto venimos admitiendo, en la manifestación efectuada de manera valorativa por el juzgador de instancia en el FD 3º punto 2º, que al margen de directrices generales sobre productos a vender y campañas, en el periodo en que se contrae el estudio de la posible situación irregular de cesión ilegal, y al margen de modificaciones operadas en la empresarial PYSCO con posterioridad a la vista de la Inspección de Trabajo, no se puede concluir que esa organización, dirección, y supervisión, haya recaído en los mandos de Iberdrola, como afirma el juzgador de instancia. Ciertamente descubrimos un antes y un después en la forma de actuar de las empresariales en relación no solo a los cambios de gerencia, sino también a la visita de la Inspección, y existen multitud de correos electrónicos valorados por la instancia, que dan prueba de la información cruzada entre el personal de Iberdrola y el de PYSCO sin pasar por la gerencia, por lo que no se demuestra el error judicial en la valoración de la prueba determinante.

Finalmente tampoco podemos admitir la última revisión fáctica que pretende incorporar determinadas retribuciones de la Sra. Virginia o de otros trabajadores de Madrid en relación a oficiales de ventas y posible superación de prestaciones en Bilbao, respecto de otras localidades, por cuanto aquellas documentales de los empleados de PYSCO y las referencias que se hacen pertenecen a trabajadores de la oficina de Madrid, sin que con ello se demuestre unas condiciones socio-laborales diferenciadas superiores o no perjudicadas, máxime cuando hay que descubrir la existencia de 11 oficiales de ventas, al margen de la responsable de oficina, la discusión sobre los percibos de las variables sin objeto incluso de litigios separados. Máxime cuando no resulta oportuno incorporar variables económicas que impliquen una mayor o menor referencia a cuantías, por cuanto se advierte que estamos hablando de condiciones socio-laborales y no solo económicas, que conciernen por una lado al convenio colectivo del grupo Iberdrola, o por otro a la empresarial codemandada PYSCO.

En resumidas cuentas, procedemos a la amplia desestimación de la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente, sin perjuicio de las matizaciones efectuadas, por cuanto los instrumentos probatorios en los que se basa, pueden ser documentales de referencia, pero que requieren deducciones, conjeturas, e interpretaciones, y que están en amplia contradicción con la problemática de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, sin que se haya demostrado que su criterio carece de idoneidad, es ilógico, o absurdo, para con las afirmaciones judiciales presentadas y valoradas.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los trabajadores en relación al artículo 42 y la doctrina jurisprudencial que desarrolla, insistiendo en la inexistencia de una cesión ilegal, y por lo tanto en la revocación de la sanción administrativa, analizaremos dicha temática estrictamente jurídica, conociendo la inalterada revisión fáctica y teniendo en cuenta la doctrina señalada.

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T. 14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal, la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05, y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07, que "La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02), 19 de enero de 1994, Ar. 352, y 17 de enero de 1991, Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, Ar. 352, 12 de diciembre de 1997, Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152, o 3 de octubre de 2005, Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003, Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005).".

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 237/22, 2110/21, 1749/21, 743/21, 1705/20, 939/20, 1639/19, 1038/19, 747/19, 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

Y es que en nuestro supuesto de autos, no habiendo aceptado la realidad de un relato fáctico cambiante, debemos comentar, como ya advierten las impugnantes, que la resolución judicial de instancia configura una advertencia que debe confirmarse por cuanto no hay una infracción del artículo 43 del Estatuto de los trabajadores, que permita adverar una realidad de prestación de servicios de contratación externa, descentralización, o actividad subcontratada, que sea encuadrable en la figura del artículo 42 del Estatuto de los trabajadores. Por cuanto recordando que la única recurrente es Iberdrola y que no ha presentado impugnación y/o recurso la empresarial PYSCO-Bilbao, por mucho que haya un desdoblamiento procesal de representación jurídica en la instancia, el cúmulo de datos que advertiremos configuran la imagen y solución de la cesión ilegal pronunciada.

Recordamos que PYSCO se constituye en el año 2003 siendo su socio único Iberdrola, por lo que desde el inicio es propiedad de dicha empresarial y en su objeto social hay una ausencia de verdadera autonomía técnica de la contrata. Los objetos sociales en liza a los efectos expresados no permiten hablar de un autonomía técnica de la contrata, por cuanto siempre hay actividades relacionadas con la comercialización y compraventa de los productos energéticos en promoción, distribución, y comercialización, que son conjuntos y posiblemente indistintos.

Además la empresa PYSCO no puede presentarse como un socio colaborador más de entre otros muchos (aparentemente no se dedica a personas individuales o físicas), que vienen diferenciados en el procedimiento sancionador que hemos analizado.

Puntualmente debe destacarse que los objetivos y su fijación, seguimiento, y control, se hace siempre por parte de Iberdrola, con productividades generalmente trimestrales supervisadas que permiten diferenciar una actividad de la empresa de un mero punto de atención o canal colaborador que defienda un control de la prestación de servicios concertados pero con imposición de objetivos, al menos en la oficina de Bilbao, sin verdadera ajenidad.

Además los medios necesarios para la prestación de servicios han quedado acreditados que obedecen a la disposición de Iberdrola como medios de trabajo aplicaciones y otros, además de identidad acreditaciones, tarjetas, y directorios, con el personal propio de Iberdrola.

Por ello verdaderamente la gestión de recursos humanos ha quedado acreditada que se realiza en aspectos laborales por la propia Iberdrola, incluso en lo que se refiere a la negociación colectiva, con posibles acuerdos que ha convenio con la gerencia y gestión de Iberdrola.

A mayor abundamiento, la misma formación en los aspectos técnicos de comercialización que se han realizado por Iberdrola, según consta en expediente administrativo y judicial, en aspectos técnicos y comerciales recibidos por PYSCO e impartidos por Iberdrola, con accesos a locales y oficinas de la propia Iberdrola no a sus puntos de atención supervisada.

Luego si unimos a la negociación de condiciones socio-laborales realizada por PYSCO a través y con Iberdrola, y al desempeño laboral del colectivo PYSCO con asignación de seguimiento, control, organización, y dirección, por parte de Iberdrola, comprobamos que la realidad empresarial de la empresarial PYSCO es menor o casi residual, y se ha limitado a una puesta a disposición de la mano de obra en tareas asignadas pero en comunión y consonancia con Iberdrola, que se erige en la verdadera coordinadora, motivadora, y gestora, que somete a su dirección y organización, controla y supervisa por el propio personal de Iberdrola a los empleados de PYSCO, que por mucho que tenga determinados medios para la prestación de servicios de comercialización, la mayoría vienen reglamentados a través de acuerdos de colaboración o contratos de servicios prestados por Iberdrola (arrendamientos, formaciones, selecciones, regulaciones, oficinas, plataformas, jurídicos, fiscales, vigilancia,....).

En resumidas cuentas, no existe dato alguno respecto de instrucción propia de la empresarial PYSCO, que consagre una función diferenciada y propia, y que evidencie un mantenimiento de servicio de su contratación con acreditación e independencia en los ámbitos laborales y mercantiles.

Más bien nos encontramos ante una simple aportación de mano de obra, por cuanto no hay materiales, actividades, poder organizativo, y de dirección, que se encuadre perfectamente en cada tarea de empresariales diferenciadas, y los aspectos formales aparentan un abuso o fraude de ley en los cometidos empresariales de simple aporte ilícito de personal en el mantenimiento del servicio de la comercialización energética.

Estamos ante una situación fáctica y jurídica que no concuerda con una realidad de externalización y/o subcontratación sino que la finalización de la prestación de servicios es la propia gestión productiva y empresarial, que no es autónoma e independiente para cada una de las empresariales participantes, por lo que dan ilicitud a esa organización y control de servicio, que es una mera puesta a disposición, por lo que se debe aplicar el ámbito del art. 43 ET y no el art. 42.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente, confirmando la resolución de instancia.

CUARTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,