Sentencia Social 935/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 444/2023 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente en lo sustancial, la pretensión de la trabajadora demandante declarando la existencia de un despido nulo fechado el 10 de enero de 2022 por causa de la vulneración del Derecho Fundamental a la Libertad de expresión ( art. 21 CE) en el contexto de su ejercicio de libertad sindical con referencia a una situación de piquete y huelguistas ( art. 28 CE), por lo que al tratarse de una contratación temporal de interinidad con finalización reglada en el sentido último de alta sin declaración de IP de la trabajadora sustituida (HP 12º) determina la readmisión hasta el 22 de abril de 2022, con un salario regulador que ha cifrado en el HP2º (69,92 € diarios), con condena a la empresarial de trabajo temporal por dicha acción de despido, sin perjuicio de que también condenará solidariamente a la empresa usuaria junto a la empresa de trabajo temporal en una indemnización de daños y perjuicios moral que denomina compensación de 7.501 € por la lesión producida sobre sus Derechos Fundamentales.

Para ello el juzgador de instancia en una resolución laboriosa nos adentra en la denegación inicial de situaciones y/o indicios concomitantes respecto de otros Derechos Fundamentales que representan la denegación de importancia sobre un presunto altercado (HP5º) como también la denegación de IT de la trabajadora (HP4º), para centrarse en la existencia de unas movilizaciones en el contexto de huelga desde el 22 de noviembre de 2021 a finales de abril de 2022, y existencia de piquete en la puerta de la empresa (HP7º), con el establecimiento de un procedimiento específico de salida del personal no huelguista (HP8º) que fue indicado específicamente al personal, en concreto a la trabajadora (HP10º), y refiere genéricamente en enero de 2022 cuando el responsable de RRHH advierte a la trabajadora de la necesidad de no detenerse), para finalmente en atención al acontecimiento que relata en el HP9º ("la actora fue la primera trabajadora en desatender estas indicaciones, deteniéndose ante el piquete, saludando y recibiendo aplausos por su actitud") concluir que tal circunstancia concuerda con un indicio suficiente y satisface el denominado panorama indiciario que concuerda y matiza con lo que viene a denominar una vulneración de Derechos Fundamentales, que se corresponden con una especie de solidaridad frente al piquete que enmarca en la libertad de expresión, libertad sindical y contexto de huelga (citando expresamente los arts. 20 y 28 CE). Finalmente anuda a tal circunstancia la denominada indemnización de daños y perjuicios morales complementaria en atención al art. 183 LRJS y la doctrina jurisprudencial que expresa, y de los 60.000 € peticionados por la demandante pone, tras citar convenientemente el articulado de la LISOS a otorgar el grado mínimo de 7.501 €, pero denegando igualmente un incremento de gastos de honorarios de letrado (cita STS 11 mayo de 2012).

Antes de esa conclusión judicial que lleva al fallo sustantivo, también ha desestimado la posibilidad de una especie de contratación fraudulenta por vínculo temporal que pudiera convertirse en una situación de indefinido, pues desbanca cualquier alteración de la prestación laboral con respecto a las circunstancias de la trabajadora sustituida que ha delimitado en un histórico de contrataciones (HP1º desde el 8 de abril de 2019 sin perjuicio de la interrupción cualificada del 23 de noviembre de 2019 al 9 de mayo de 2020) a mediante el denominado contrato de interinidad destinado a sustituir a la trabajadora Marí Jose. (HP3º), que se encontraba de baja desde el 29 de abril de 2020, y que como veremos agotó el periodo de 545 días el 8 de diciembre de 2021, pasando a situación de demora de calificación que llevó a un alta final sin declaración de IP a fecha de 23 de abril de 2022 con regreso a la empresarial (HP12º). Pero del mismo modo va a situar en el HP11º fechado el 16 de diciembre de 2021 una comunicación que realiza la Tesorería a la empresa usuaria de la denominada baja de Tesorería de la trabajadora Marí Jose. fechada el 8 de noviembre de 2021, que provocará, según el HP13º que el 10 de enero de 2022 la empresarial usuaria remitiese a la E.T.T. la comunicación del agotamiento de la IT la exigencia de vuelta de la trabajadora sustituida, y finalmente la extinción del contrato de interinidad, que según el HP14º el mismo día 10 de enero de 2022 la E.T.T. comunicó a la demandante, la extinción de la relación laboral temporal por finalización de dicho contrato, aún cuando la trabadora sustituida no regresase hasta el 23 de abril de 2022 por la denominada alta sin declaración de IP.

Pues bien, disconformes con tal resolución de instancia van a presentar recurso de Suplicación todas las partes (salvo el Ministerio fiscal que asiste pero no interviene), articulando todas dos motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo c del artículo 193 de la LRJS, existiendo impugnaciones recíprocas por todas las contrapartes respecto a los tres recursos articulados según sus diferenciadas pretensiones y que estudiaremos de manera acumulada, a sabiendas de que no tenemos revisión fáctica alguna.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, todas las partes han interpuesto recurso de suplicación denunciando a) por un lado las empresariales, tanto la usuaria como la temporal, la vulneración de los arts. 20 y 28 de la CE en relación al art. 55 ET y a los arts.181 y ss de la LRJS, negando la existencia de una extinción contractual que deba declararse nula por cuanto rebaten la ideación del panorama indiciario, y advierten de la verdadera causalidad del fin del contrato de interinidad por reincorporación comunicada de la trabajadora sustituida en el proceso de IT, insistiendo por ello en la inexistencia de una indemnización de daños y perjuicios acumulada, o en su caso subsidiariamente su exigencia de cuantificación según doctrina jurisprudencial que citan; estudiaremos dicha temática jurídica y judicial concerniente a la vulneración de Derechos Fundamentales y carga probatoria suficiente según el contexto fáctico inalterado.

Finalmente abordaremos el recurso de suplicación de la trabajadora que invoca una especie de precedentes ( auto de homologación de otra trabajadora en contratación temporal fraudulenta en el R-127/2020) para advertir de la figura de cosa juzgada y también de la invocación del art. 43 ET en una supuesta cesión ilegal que añade a la vulneración del art. 15 ET defendiendo una especie de carácter indefinido de la contratación temporal de la trabajadora demandante.

Comenzamos por recordar que las modalidades de despido y de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ( arts. 103 y ss. y 177 y ss. de la LRJS), tienen unas especialidades no solo en el trámite inexcusable de carácter urgente y preferencial, que por la segunda exceptúa la conciliación o reclamación previa, sino que en atención a la distribución de la carga de la prueba y del contenido de las resoluciones, este procedimiento específico, exige con claridad que se expresen los hechos constitutivos de la vulneración alegada y las condiciones en las que se ha producido, así como que se delimite el derecho fundamental que se entiende infringido ( Sentencia del TC 239/91) además, por supuesto, de los requisitos establecidos en la legislación procesal ritual.

Por lo tanto, corresponde a los demandantes hacer alusión a los preceptos jurídicos que entienden violados o vulnerados y corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en una inversión o distribución de la carga de la prueba que esta fundada en la doctrina del TC, así como del TS en materia de vulneración de derechos fundamentales en el ámbito de igualdad y/o discriminación ( Sentencia del TC 55/83, 104/87, 166/88, 114/89, 135/90, 197/90, 21/92, 7/93, 266/93, 293/93, 180/94, 127/95, 198/96, 82/97, 90/97....).

Con todo en el supuesto de autos, estamos simple y llanamente ante una modalidad de despido (despido nulo o subsidiariamente improcedente), con alegación de vulneración de derechos fundamentales, sin utilizar la modalidad especifica, en la exigencia final de una indemnización de daños y perjuicios morales u otros.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida inicial de extinción del contrato temporal fechada el 10 de enero de 2022 por supuestamente finalización en atención al reingreso de la trabajadora sustituida, como causa comunicada por la empresarial temporal a la demandante, exigirá previamente el estudio en el contexto fáctico inalterado, de las circunstancias que han predicado la resolución de instancia conformando un despido nulo por vulneración de Derechos Fundamentales.

Y es que no podemos olvidar que en nuestro supuesto de autos existen manifestaciones respecto de lo que la instancia denomina un Derecho Fundamental que atiende a la libertad de expresión sindical ( art. 20 de la CE) y de configuración para con unas circunstancias de huelga, en una muestra de solidaridad explícita respecto de trabajadores huelguistas en piquete (HP9º) en relación a advertencia que juzgador considera amonestación verbal de fechas inmediatas (HP10º), que al no existir revisión fáctica propuesta, esta Sala contextualiza en enero de 2022 en una literalidad que expresa el HP9º "la actora fue la primera trabajadora en desatender estas indicaciones, deteniéndose ante el piquete, saludando y recibiendo aplausos por su actitud"; y el HP10º "en enero de 2022 la responsable de RRHH habría advertido a varios trabajadores entre ellos a la actora de la necesidad de no detenerse ante el piquete....". Y son las circunstancias regladas las que conforman la ideación de reacción empresarial ante una actitud personalizada y consolidan no solo el panorama indiciario sino la vulneración con la que concluye el juzgador de instancia, para previamente haber descartado cualesquiera otras figuras alegadas de forma acumulada por la demandante y que dice en relación a un supuesto altercado (HP5º) o a las circunstancias de IT de la propia trabajadora interina (HP4º), que nadie ha combatido posteriormente.

Tal es así que esta Sala se ve en la tesitura de entroncar la conducta circunstanciada de la trabajadora demandante (HP9º), con la calificación que efectúa el juzgador de instancia de manifestación de solidaridad con los huelguistas encuadrable no solo en el art. 28 sino también en el art. 20.1 a) como libertad de expresión y llega a manifestar contexto sindical y de huelga, todo ello bajo la impronta de reproducción de la doctrina constitucional de manifestación de panoramas indiciarios y según los argumentos vertidos por las contrapartes, al que traeremos a colación la carga probatoria de circunstancias de neutralización que han efectuado dichas empresariales en una expresión documentada de la comunicación de la extinción de 10 de enero de 2022 y el contexto de la trabajadora sustituida en agotamiento del proceso de IT y posibles prórrogas hasta finalización del alta sin declaración de IP.

Llegados a este punto entendemos que los elementos primigenios indiciarios aportados por la demandante, que permiten el juego de inversión de la actividad y carga probatoria de las empresariales, todo bajo un hilo argumental e interpretativo ambivalente, pudieran troncarse con preceptos de una limitación de la actividad de expresión más respetuosa, oponible, por muy molesta crítica apresurada contraproducente que aparezca para cualquier otra contraparte, pero que se contenga en un ejercicio legítimo de un Derecho Fundamental de expresión ( art. 20 CE), que además lleve bajo el auspicio de una presunción cronológica intempestiva a una reacción empresarial que comporte la vulneración definida, y todo ello en un contexto de circunstancias de huelga más que de advertencia de libertad sindical amplia.

Si bien los indicios contextuales pudieran ser más o menos suficientes para el estudio y exigencia de la reacción o actuación empresarial con carga probatoria invertida, también debemos reconocer que no las meras sospechas o conjeturas, el juego una contextualización anecdótica o la producción de comportamientos variopintos, circunstancias múltiples y susceptibles de vulneración constitucional, pueden conllevar irremisiblemente a la indicación del cumplimiento inexcusable del presupuesto vulnerador que exija la adopción verosímil de sospechas de vulneración y exigencia de pruebas trascendentes para contraindicarlo.

Por eso la actividad alegatoria y de prueba suficiente precisa e inconcreta respecto a esos indicios de la existencia de discriminación, nos sitúan ante una trabajadora que es la primera (aparentemente hubo más) que desatiende unas indicaciones (empresariales y/o finalmente policiales) deteniéndose ante el piquete, saludando y recibiendo aplausos por su actitud, en un comportamiento del que no se indica fecha concreta y que solo se contextualiza posteriormente (HP10º) con una advertencia y/o indicación antes precisada (HP7º) a todos los trabajadores.

Y es que incluso admitiendo la premisa de aceptación de un contexto indiciario mínimo, también se exige a esta Sala adverar los comportamientos contextuales y las circunstancias traídas a colación que conllevan la ausencia reglada y/o probada de que la trabajadora de alguna manera ejerciese su derecho de huelga, de manera expresa secundándola o con otras manifestaciones específicas detalladas que no fuesen una simple de detenerse y saludar (con aparente desatención de otras indicaciones empresariales y policiales). Por lo tanto y a falta de mayores datos respecto de las circunstancias concomitantes para con otras personas trabajadoras (alguien más tuvo advertencias de contestación empresarial, represalias manifestaciones o reacciones empresariales de cualquier tipo que contextualicen la denominada libertad sindical y de expresión) provocan finalmente que esta Sala no pueda construir una verdadera vulneración de los derechos fundamentales reglados en la instancia, en cuanto no asumimos una crítica receptiva o recíproca que transgreda la libre expresión, aunque lo fuera de todo el contexto respecto del conflicto laboral sindical y/o de huelga (tampoco consta de la trabajadora una determinada afiliación apoyo o manifestación respecto de la huelga y su piquete), que debemos poner en contrapeso con la resultantes de la inversión de la carga de la prueba para con las empresas demandadas y su conformación reglada de que la extinción nada tenía que ver, ni se puede conectar, con esos primeros indicios, por cuanto reeditan la razonabilidad de la extinción del contrato temporal que amalgama el condicionamiento de la extinción de la situación de IT de la trabajadora sustituida mediante el contrato de interinidad, donde el agotamiento del proceso de IT y sus prórrogas, y finalmente el alta que se corresponde con la no declaración de IP, conlleva irremisiblemente no solo el precedente de comunicación la Tesorería el 16 de diciembre de 2021 (HP11º), sino también el regreso postergado de la trabajadora principal a partir del 23 de abril de 2022 (HP10º). Aun cuando a esa relación empresarial le corresponda también una tacha de incumplimiento que, como veremos posteriormente, nos llevará la calificación de improcedencia de la extinción del contrato temporal, pues no debió de acontecer si no a la finalización de la reincorporación de la trabajadora sustituida (23 de abril de 2022), y que al haberse antefechado opone lisa y llanamente una circunstancia de irregularidad en la contratación temporal por inexistencia de causa reglada que habilitase la extinción del contrato temporal de la fecha comunicada de 10 de enero de 2022.

Por lo tanto nuestra conclusión es que no entendemos que exista una limitación de la actividad de expresión sindical en un contexto de aparente solidaridad y circunstancias de piquete y huelga, en el que la trabajadora demandante comporta ser la primera (habría otras) que se detiene saluda y recibe aplausos, en desatención de indicaciones empresariales y policiales, pero que quedan conmutadas con la prestación probatoria exitosa, al situar la finalización del contrato arreglado en el contexto de la vuelta de la trabajadora sustituida su documentación probatoria exquisita, que convenientemente consta en el relato fáctico inalterado.

En resumidas cuentas, todas estas argumentaciones que se corresponden con el estudio de los Derechos Fundamentales de libertad de expresión (R- 232698/22 al que une la dignidad; R-2368/21 y R-2157/21 de esta Sala) conlleva finalmente que debamos estimar parcialmente los recursos de suplicación de las empresas recurrentes, en el sentido de declarar la existencia de un despido improcedente (incumplimiento en la extinción del contrato temporal que ya hemos expresado) a donde en atención a los datos fácticos inalterados de los HP1º y 2º, esto es antigüedad de 9 de mayo de 2020 (por cuanto que la interrupción cualificada del 23 de noviembre de 2019 al 9 de mayo de 2020, nos impide recoger una antigüedad previa de 8 de abril de 2019) unido a la cuantificación salarial del HP2º (69,92 € diarios) más nos otorga un cálculo indemnizatorio opcional que ciframos en 4.037,88 €, máxime cuando ninguna de las contrapartes ha hecho afirmación o rebate alguno de dichas cifras, estudios o proposiciones, a sabiendas de que si hubiese existido cualquier otro abono de finalización de contrato temporal pudiera ser compensado, y todo ello bajo la opción empresarial que conforma la realidad de todo despido improcedente. Si se optase hipotéticamente por la readmisión debería de ser los salarios de tramitación dejados de percibir desde la extinción a la finalización del contrato temporal del 22 de abril del 2022. Y todo ello sin perjuicio de las compensaciones que se pudieran corresponder en relación al posible abono de la extinción temporal con indemnizatorio de la extinción temporal u otras situaciones de incompatibilidad (IT, desempleo u otras) condenando a las empresariales a estar y pasar por tal declaración, absolviendo a las mismas de cualquier exigencia de abono indemnizatorio complementario.

Este pronunciamiento indicado de calificar la extinción del contrato temporal como despido improcedente nos impide hacer inexigible a cualquier pronunciamiento sobre una posible y acumulada indemnización de daños y perjuicios morales por vulneración de Derechos Fundamentales, que no hemos resuelto, con lo que tampoco abordamos evidentemente cualquier infracción de los artículos 183 y siguientes de la LRJS en relación a la cita que conforma la indemnización complementaria y su cuantificación, partiendo eso sí de prevenir a las partes a las contrapartes que ciertamente la doctrina jurisprudencial concerniente a estas indemnizaciones de daños y perjuicios morales, que secundan la normativa de LISOS, quedan predicadas en una doctrina jurisprudencial que se admite no solo ese criterio alentador, su discrecionalidad y prudencia, sino el estudio de circunstancias concurrentes relevantes, en una automaticidad que reseña la última jurisprudencia ( STS 30 de noviembre de 2022 R- 29/2020, además de la del 20 de abril de 2022 R-2391/2019) que desarrolla la materia de petición de indemnización del daño moral acumulable en pretensiones de tutela y otros.

TERCERO.- Queda por abordar finalmente el recurso de suplicación entablado por la trabajadora recurrente, e impugnado por las empresariales, que invocan en su motivación jurídica una especie de petición en relación a la vulneración del artículo 15 del Estatuto de los trabajadores con el 43, preconizando no solo un fraude en la contratación temporal sino una especie de cesión ilegal, con petición de integración en la empresarial usuaria, invocando efectos de cosa juzgada por los antecedentes que se corresponden con otra sentencia habida para una trabajadora distinta en el mismo Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao y que estudiamos en el recurso 127/ 20 de esta Sala con un Auto de homologación de aquella declaración de fraude en la contratación temporal, que creemos no reúne los requisitos mínimos reglados de configuración de un precedente que contenga los efectos, naturaleza y consecuencias de la figura.de la cosa juzgada y de petición a la recurrente.

No solo no existe un relato fáctico que conforme la realidad de una cesión ilegal interpuesta, máxime cuando estamos ante contrataciones temporales cuya licitud predica la irregularidad de una empresa de trabajo temporal en relación a otra empresa usuaria, que para nada ha conllevado argumento alguno en la instancia que relacione un tipo de interposición o realidad de cesión ilegal que ahora se denuncia (cuestión nueva).

Pero es que tampoco se satisfacen las notas de los efectos jurídicos y judiciales de la cosa juzgada, porque existan antecedentes (aunque fuesen firmes) de otros pronunciamientos parejos respecto de personas trabajadoras diferenciadas en un contexto que despliega ámbitos de fraude en la contratación temporal que ni cronológica ni contextualmente coinciden con el supuesto aquí debatido.

Tan solo, e hipotéticamente, podríamos analizar tal circunstancia como antecedentes de posibles incumplimientos empresariales para con la contratación temporal que pudieran predicar, también hipotéticamente, algún cúmulo de comportamientos cuya respuesta indemnizatoria exigiese atemperar el histórico de dichos incumplimientos empresariales para cuantificar una indemnización complementaria que la que en la motivación jurídica del trabajador recurrente (insiste en su cuantificación de 60.000 € y ahora precisa una especie de cuantía de 300 € al día variable hasta la readmisión efectiva de la empresa y sumando una especie de perjuicio económico con la cantidad de 5000 €), que al no haber obtenido éxito en la construcción de la vulneración de Derechos Fundamentales, no se exige, como ya hemos adelantado, un pronunciamiento por esta Sala en la determinación de su reconocimiento y cuantificación cual sea automático.

Por lo manifestado procederá con ello la desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Como quiera que estimamos parcialmente los recursos de suplicación de las empresariales, y desestimamos el recurso de suplicación de la trabajadora, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas, con devolución del depósito a las recurrentes y aplicación de consignaciones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,