Sentencia Social 1821/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1093/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO- El Juzgado de lo Social número Tres de Vitoria-Gasteiz ha dictado sentencia el 26/09/2022 en procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con tutela de derechos fundamentales estimando íntegramente la demanda presentada el 14/03/2022 por la representación de la trabajadora doña Agueda frente a TUBACEX, TUBOS INOXIDABLES, S.A.U. y declarando la nulidad de la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo que le fue comunicada a la trabajadora el 26/11/2021, por razón de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la huelga, dejando sin efecto la misma con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y condenando a la demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 7501 € en concepto de daños morales, previa desestimación de las excepciones de falta de acción, inadecuación de procedimiento y caducidad.

La sentencia declara acreditado que la actora trabajaba como especialista para la demandada TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SAU, empresa que tramitó un ERE en marzo 2021 para la extinción de contratos de trabajo, afectando el mismo a la actora, despido colectivo que se declaró nulo por nuestra sentencia de fecha 06/07/2021 (demanda de despido colectivo 1115/2021).

La plantilla estuvo en huelga desde 15/02/2021, huelga que finalizó con acuerdo de fin de huelga de 04/10/2021 que se homologó por auto de 14/12/2021 y puso fin al procedimiento de despido colectivo, cuya sentencia se encontraba entonces recurrida.

En dicho acuerdo se pactó que los trabajadores despedidos volverían a prestar servicios y se recogió que " la empresa podrá realizar reorganizaciones y reubicaciones internas dentro de las plantas y entre ellas con el colectivo reincorporado, a fin de facilitar este compromiso".

También declara acreditado que las funciones que la actora desempeñaba en el área de "prueba hidráulica" (PH) en el centro de trabajo de Laudio, fue uno de los sectores de tal centro de trabajo en donde más incidió aquel ERE del año 2021, que, dado que era una prueba que no se hace a todos los pedidos, sino que es de realización irregular, pues no es lineal, sino que depende de los concretos pedidos, de tal suerte que esa prueba no se hace en todos los turnos de trabajo y ha habido casos en los que, ante la falta de actividad relacionada con tal prueba, se ha tenido que completar la jornada de los empleados adscritos a la misma dándoles formación.

Tras el pacto transaccional, en cumplimiento del compromiso adquirido de reincorporación de los trabajadores despedidos y en base a un acuerdo colectivo en el que se materializó, la empresa reubicó a la demandante desde el 26 noviembre 2021 en un puesto de trabajo distinto, en el de "movimiento de almacén de materiales" en la sección de laminación-"blooming", puesto de trabajo ubicado en el centro de trabajo que Acería de Álava, S.A.U. tiene en Amurio, dejando entonces de realizar las labores administrativas que hacía antes. Se estableció que ese cambio sería temporal/provisional y que se le comunicaría la decisión sobre movilidad definitiva en el primer periodo trimestral del año siguiente y después de " un análisis de la posibilidad de la posibilidad de consolidación del escenario". En el nuevo puesto de trabajo se le asignan tareas de ejecución sencilla, sin expectativa de realización profesional, siguiendo en ese mismo nuevo puesto de trabajo en junio 2022, sin hacerse aquella anunciada valoración definitiva..

Frente a dicha sentencia ha recurrido en suplicación la representación de la empresa condenada, solicitando que se revoque tal sentencia y principalmente, que se absuelva a la demandada recurrente de la demanda rectora de estos autos, siendo que subsidiariamente solicita se estime solo parcialmente la demanda y se declare injustificada la medida, condenando a la empresa a estar y pasar por los efectos legales inherentes a tal declaración.

Al efecto plantea cuatro motivos de impugnación. El primero, lo enfoca por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y vuelve a aducir que la acción actuada está caducada. En el segundo, por la vía del apartado b de tal artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, pretende añadir un nuevo hecho probado- el decimoséptimo- a la sentencia recurrida. En el tercero, enfocado nuevamente por la vía del apartado c del artículo 193 (como el último) niega que haya habido alguna vulneración de derecho fundamental o libertad pública con aquella medida, sino una legítima actuación de sus facultades legales y convencionales de movilidad funcional empresarial, mientras que en el cuarto niega que se trate de medida de modificación sustancial de condiciones laborales y mantiene la excepción de inadecuación de procedimiento.

La actora ha impugnado el recurso, solicitando su desestimación, y articulando un motivo de reforma fáctica al amparo del artículo 197 LRJS.

En esta sentencia tenemos en cuenta, tanto lo que expusimos en nuestra sentencia del pasado día 27 de junio de 2023 (recurso 1091/2023) como la que dictamos también en el día de hoy en el recurso 1127/2023.

SEGUNDO.- Comenzamos por la reforma fáctica propuesta.

Recordemos que en fase de suplicación sólo puede prosperar una pretensión revisora cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( artículo 193, letra b y artículo 196, letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo.

Como hemos dicho en previos precedentes, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud viene atribuida por el art. 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social al Juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal del artículo 193, apartado b citado, exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En concreto, la parte recurrente pretende incluir a los dieciséis hechos probados que contiene la sentencia recurrida, uno más, que diga: " Conforme a las nóminas incorporadas a los autos, en el periodo posterior a la reincorporación de 13 de diciembre la trabajadora ha mantenido la categoría profesional de auxiliar administrativo y ha percibido sus retribuciones conforme al nivel salarial 6 que acreditaba en su puesto anterior".

Entiende la empresa recurrente que se trata de un dato relevante, ya que dimensiona el presunto trato desfavorable constitutivo de represalia por el ejercicio de los derechos fundamentales y constituye un elemento para valorar si concurre o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Expone que según el convenio colectivo la movilidad provisional y definitiva se deslinda en función de la duración, siendo esta última superior a sesenta días laborables, y conlleva un régimen económico distinto pues la primera implica la indemnidad salarial de la persona afectada, mientras que la definitiva conlleva la convergencia en las condiciones salariales del puesto de destino. Añade que la asignación al nuevo puesto de "movimiento de almacén de materiales" a la actora dispuesta el 26/11//2021 persistía a 31/03/2022, y sin embargo, la empresa no aplicó el régimen de la modalidad definitiva, mejorando el convenio en este punto, pues mantuvo el carácter provisional de la medida, respetando la categoría y el salario correspondientes al puesto de origen.

El hecho de que no haya existido merma salarial ni de categoría tras la decisión empresarial impugnada se apoya efectivamente en las nóminas que se indican (folios 43 a 69 y 124 a 133 de autos, según qué ramo de prueba se examine) y es una circunstancia no controvertida y así es reconocido expresamente en el escrito de impugnación del recurso.

Por ello, estimamos la introducción del dato por si resulta relevante para la tesis del recurso, independientemente de la trascendencia que tenga en el fallo.

TERCERO.- En sede de censura jurídica la empresa recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, plantea varios motivos y en el primero de ellos,

En el motivo primero, denuncia la infracción de las siguientes normas: artículo 138, punto 1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y sus artículos 63, punto 1 y 65, punto 1, así como los artículos 59, punto 3 y 4 y 83del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), mencionando también el artículo 10, apartado 6, punto 1 del Convenio colectivo de empresa, publicado en el Boletín Histórico del Territorio Histórico de Álava de 26/09/2018, defendiendo, de nuevo que la acción judicial actuada está caducada.

La empresa sostiene que la acción estaba caducada en la fecha de la interposición de la demanda, estableciendo una cronología de los hechos que ponen de manifiesto que, desde la comunicación del cambio de puesto de trabajo (26/11/2021) hasta la interposición de la demanda el 14/03/2022, han transcurrido más de veinte días hábiles, y en concreto han transcurrido, según el motivo, treinta y siete días hábiles, cómputo que se realiza descontando de ese periodo total: los días transcurridos entre la formulación de la reclamación individual a la GPO el 13/12/2021 y su contestación el 24/12/2021 (hechos probado séptimo y octavo); los días transcurridos entre el escrito registrado por LAB el 30/12/2021 ante la Comisión de asuntos generales por la demandante, junto con otros afiliados, manifestando disconformidad con las movilidades planteadas por la empresa y la reunión de la Comisión sin alcanzarse acuerdo de 10/01/2022 (hecho probado décimo; y por último, descontando también el tiempo transcurrido entre la reclamación formulada ante el PRECO ex artículo 10.6 CCol el 19/01/2022 y la celebración del acto sin avenencia el 09/02/2022 (hecho probado 16º). Por lo tanto, no descuenta los días intermedios y, en concreto, no descuenta y entiende va corriendo el plazo de caducidad en los ocho días hábiles transcurridos entre el 26/11/2021 y 13/12/2021; en los tres días hábiles transcurridos entre el 24/12/2021 y el 30/12/2021; los seis días hábiles transcurridos entre el 10/01/2022, y el 19/01/2022; y en los 20 días hábiles transcurridos entre el 09/02/2022 y el 10/03/2022 (8 + 3 + 6 + 20 = 37).

El motivo parte de que la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo está exceptuada del requisito de la conciliación previa según el artículo 64, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y aún si se considera aplicable la previsión del artículo 10 punto 6 del convenio de empresa para enervar la caducidad, según el articulo 64, punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social se exige que las partes "acudan en tiempo oportuno", lo que entiende indica la necesidad de integrar la mecánica de la caducidad con los plazos propios de los indicados procedimientos. Cuestiona que la regulación del artículo 10 punto 6 del convenio colectivo que contempla tres fases -reclamación previa, Comisión de asuntos generales y conciliación-mediación ante el CRL-LHK conforme al acuerdo PRECO- integre el procedimiento de mediación-conciliación sustitutivo de la conciliación previa administrativa prevista en el artículo 63, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Pero en cualquier caso, aunque se asumiera que los tres trámites tienen la misma eficacia suspensiva de la caducidad, únicamente puede entenderse suspendida esta en los periodos que median entre la presentación de la solicitud y el correspondiente intento de conciliación y mediación.

La última jurisprudencia dictada en materia de admisibildad o no de recursos de suplicación en casos en los que se impugna una modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegándose vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, entendemos que impone que no debamos de entrar a valorar esta argumentación, que versa sobre extremos relativos a cuestiones de pura legalidad ordinaria y no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. La mejor prueba de ello es que en este motivo solo se cita normativa legal de rango ordinario, la indicada.

Es decir, entendemos que en este motivo de impugnación se suscita una simple cuestión de legalidad ordinaria que entendemos que no podemos entrar a decidir, asumiendo que si que lo hicimos en aquella nuestra precedente sentencia de 27 de junio de 2023 (recurso 1091/2023).

Consideramos que este cambio con respecto del previo precedente viene impuesto por la jurisprudencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. En tal sentido, tal criterio deriva de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2022 (recurso 2099/2022).

Recordar que, en principio, la impugnación individual de lo que se considera es una modificación sustancial de condiciones de trabajo no es susceptible de recurso de suplicación, como también señala la instancia en su Fundamento de Derecho tercero. Pero cuando la pretensión de impugnación de la modificación sustancial se funda en una alegación de que la misma ataca vulnera derechos fundamentales o libertades públicas, entonces si que cabe recurso de suplicación.

Y es en este segundo ámbito, en el que cabe recurso de suplicación si se da ese condicionante, es cuando aquella sentencia de 19 de octubre de 2022 (recurso 1639/2019) produce un cambio con respecto de la previa docrina, puesto que en su fundamento de derecho cuarto se puede leer: " Un examen más detenido de esta problemática nos lleva a clarificar esta doctrina, para precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales" y seguidamente explica las razones que llevan a tal conclusión.

Pues bien, en nuestro caso concreto, esta defensa procesal se plantea en el recurso sin enlace alguno, ni expreso ni tácito, con los derechos fundamentales y libertades públicas alegados en demanda (tutela judicial efectiva y derecho a la huelga) y por tanto, planteándose una simple cuestión de legalidad ordinaria y habiéndose enfocado el recurso por la vía del apartado c y no del a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, no cabe considerar que el ámbito de la suplicación acoja el estudio de si fue o no correcta aquella desestimación de la excepción de caducidad que se contiene en la sentencia recurrida, puesto que la caducidad es un instituto fijado por el derecho sustantivo, que no incide en cuestiones relativas a defectos de procedimiento o procesales, estando su regulación establecida por normas de rango legal ordinario, como se deduce la propia cita de normas que hace la parte recurrente en este primer motivo de impugnación

Solo nos resta por añadir que, además, en el aquel precedente en el que si que entramos a resolver sobre tal defensa procesal, entonces desestimamos las alegaciones de la ahora recurrente con esta argumentación: " En el caso sometido a nuestra consideración no podemos presumir esa voluntad de aquietamiento de la trabajadora tras la notificación de la decisión de readmisión en el nuevo puesto de trabajo el 26/11/2021 por el hecho de que no presentara demanda hasta el 10/03/2022, y es que la actora desde el principio mostró su disconformidad con la medida, que la empresa calificaba de temporal/provisional y no sustancial, y así se lo puso de manifiesto al menos el 24/12/2021 y el 10/01/2022. Tanto es así que se sometió a los trámites que el convenio colectivo exige en el artículo 10.6 como medidas de autocomposición previas a toda reclamación y conflicto de carácter individual y colectivo. Y entendemos que no puede comenzar a correr el plazo de caducidad para impugnar una modificación sustancial después del 26/11/2021 cuando la propia empresa negaba la sustancialidad de la decisión ; de manera que el dies a quo de los 20 días hábiles de caducidad no debe empezar a contarse hasta que finalizan esos trámites y la actora asume que la medida es definitiva, es decir, no comienza como pronto hasta el acto de conciliación sin avenencia en el PRECO, que tuvo lugar el 09/02/2022, interponiéndose la demanda en el último día del plazo de los 20 días, por lo tanto, dentro del plazo legal. De acuerdo con la sentencia antes citada, aunque la caducidad sea aplicable cuando la empresa no siga el procedimiento del artículo 41 ET , para que comience a correr dicho plazo tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial y en este caso, aunque hubo una comunicación escrita, la misma negaba expresamente que fuera una decisión de modificación sustancial, actuación esta empresarial que no puede perjudicar al trabajador. En definitiva, la empresa no puede negar haber adoptado una decisión de modificación sustancial y exigir al trabajador reclamar contra la misma en el plazo de 20 días, porque este plazo solo empieza a correr a partir de la notificación de dicha modificación sustancial."

Por lo que, de no compartirse la idea de que no cabe entrar a elucidar sobre tal excepción, debiera considerarse que en ese precedente ya expusimos nuestra posición con respecto de la misma.

CUARTO.- En el tercer motivo de impugnación, la empresa demandada lo que alega es que la decisión empresarial impugnada no implicó ninguna vulneración del derecho de huelga de la demandante, ni tampoco a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Expone en definitiva que la decisión de mover a la trabajadora de puesto de trabajo no ha sido arbitraria, sino que se ha hecho de forma legítima y en aplicación del acuerdo de 04/10/2021 de fin de huelga y viniendo tal cambio de trabajo impuesto por una acreditada y necesaria amortización del puesto de trabajo que ocupaba la demandante antes del despido colectivo (ERE) aludido y que fue declarado nulo, lo que resta singularidad a la casuística de la demandante.

Ya en el último motivo de impugnación, denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la excepción de inadecuación de procedimiento que planteó en juicio. y la falta de sustancialidad de la movilidad funcional operada. Expone en este motivo que la modalidad procesal regulada en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social está caracterizada legalmente como urgente y de tramitación preferente, estando también sometida a caducidad la impugnación de la medida y por ello, la sentencia es irrecurrible inmediatamente ejecutiva, reservándose solo para decisiones empresariales más intensas que las propias de la movilidad funcional temporal del apartado 2 del artículo 39 Estatuto de los Trabajadores.. Añade que concurre una falta de acción, estrechamente vinculada a la falta de sustancialidad de la modificación operada y a esa temporalidad de la medida sustentada en la previa amortización del puesto de trabajo y en la obligación empresarial de dar ocupación a las personas readmitidas, estando sujeta la adscripción definitiva a un puesto a los procesos de concurrencia abierta que se regulan en el artículo 5 del convenio colectivo. Niega que se trate de una modificación sustancial, ya que la reasignación se determina como consecuencia de la amortización del puesto de trabajo, la actora no alega la existencia de un puesto vacante más idóneo que el de pastillas de vidrio, la reasignación se preveía expresamente en el acuerdo de fin de huelga que transacciona el despido colectivo, la medida se ha considerado por la empresa como temporal y así se ha expuesto, no consta que se hayan completado a la fecha de la interposición de la demanda los 60 días de trabajo efectivo de que habla el artículo 4.2 del convenio para distinguir la movilidad funcional provisional de la definitiva, no se le ha modificado el salario, manteniéndose la categoría y nivel correspondiente a su anterior puesto. También que la empresa debe respetar las disposiciones previstas en el artículo 5 del convenio colectivo para la provisión definitiva de un puesto de trabajo, lo que exige la determinación de la plantilla estructural en atención a las necesidades productivas, lo que no ha sido posible planificar debido a la excepcionalidad organizativa del ERTE COVID.

Por su parte, la demandante ya se ha dicho que propone un añadido fáctico con cita del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social al impugnar el recurso. Entiende que la manifestación empresarial de que el puesto de trabajo origen de la demandante quedó amortizado en el procedimiento de despido no es de recibo, puesto que se ha de concretar que el despido colectivo aludido se declaró nulo por sentencia judicial, que en tal sentencia no se apreció que concurrieron las causas que motivaron la extinción colectiva, por lo que la amortización del puesto de trabajo de la actora no tiene respaldo jurídico alguno, al no haberse tramitado tampoco por el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores antes de ese cambio de puesto de trabajo, sin que el acuerdo de fin de huelga permita realizar movilidades de puestos de trabajo al margen de la legislación imperativa vigente, siendo el caso concreto un supuesto de los que si encajan en las modificaciones a las que alude el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, por tratarse de cuestiones íntimamente relacionadas y que están conectadas todas ellas con el fondo del asunto y la cuestión de la calificación de la decisión impugnada, vamos a analizarlas de forma conjunta pronunciándonos sobre las dos indicadas, ya que las cuestiones de legalidad ordinaria, en este caso, resultan indisociables de aquella alegación de derechos fundamentales y libertades públicas, como ya hicimos en aquella nuestra precedente sentencia de 27 de junio de 2023 (recurso 1091/2023).

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados, consideramos que el cambio en la naturaleza de las funciones asignadas antes y después del 26/11/2021 implica un claro perjuicio para la trabajadora al haber sufrido un cambio de puesto de trabajo claramente lesivo, independientemente de que por el momento se le hayan mantenido sus salarios y el reconocimiento de la categoría. Del relato fáctico se desprende que la actora tenía antigüedad de más de dieciséis años y había prestado servicios en aquella prueba hidráulica en el centro de trabajo de Laudio, llegando a completarse su jornada laboral con formación y ahora ha de acudir a otra factoría en Amurrio, en un departamento distinto para hacer labores distintas, las de movimiento en almacén de materiales.

Desde este punto de vista, la modificación en relación a las funciones asignadas es claramente sustancial en los términos de la jurisprudencia correctamente citada por la sentencia de instancia (como la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 15/07/2021, recurso 74/2021), y excede claramente de las posibilidades de movilidad funcional que reconoce la Ley al empresario ( articulo 39 del Estatuto de los Trabajadores), debido a la importancia cualitativa de la modificación funcional y a la intensidad del sacrificio que se impone a la trabajadora. Y no elimina dicha cualidad el hecho de que, por el momento se mantenga a la actora en su categoría y salario, y tampoco que la empresa notificara el cambio con carácter provisional ya que, como ha quedado acreditado, en junio 2022 la empresa seguía manteniendo a la actora en la inseguridad de ese mismo puesto de trabajo, sin haberle comunicado ninguna otra valoración o decisión respecto de esa provisionalidad, superando incluso los plazos previstos en el artículo 4.2 del convenio colectivo de empresa y en contradicción con lo anunciado previamente.

Por tanto, compartimos con el Juzgador su conclusión de que la decisión empresarial entraña una modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que implica ratificar también la resolución judicial de instancia en cuanto a la desestimación de la falta de acción e inadecuación de procedimiento.

Avanzando un paso más en el razonar, resulta que tal decisión empresarial no cumplió con los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no podemos declararla justificada. Por un lado, porque la única razón en la que la empresa apoya su decisión de cambio de puesto de trabajo es el acuerdo de fin de huelga, y no hace relación a esas otras motivaciones que ha ido alegando en el procedimiento, como la situación coyuntural en la empresa que justificó la tramitación de un ERTE. El acuerdo de fin de huelga contiene una concreta redacción, y si bien es cierto que faculta a la empresa a realizar reorganizaciones y reubicaciones internas dentro de sus plantas dentro del colectivo reincorporado, ello no le exime de cumplir con los requisitos mínimos y siempre imprescindibles del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. No podemos interpretar que la voluntad conjunta de las partes al alcanzar ese acuerdo tuviera el alcance justificador de la medida impugnada, teniendo en cuenta además el contenido de los hechos probados octavo a décimo, y es que la parte social en ningún momento dio carta blanca a la empresa para ello, lo que en cualquier caso, no habría podido hacer, por cuanto que habría implicado una renuncia prohibida por el articulo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores Así lo ha considerado, en definitiva el Magistrado de instancia con una argumentación que compartimos y ratificamos.

Por lo tanto, la mera remisión al acuerdo de fin de huelga no es suficiente motivación para la decisión impugnada y no dispensa a la mercantil de alegar y acreditar las razones objetivas que podrían legitimar ese cambio de condiciones según el artículo 41 Estatuto de los Trabajadores, que ni siquiera se reflejan de forma suficientemente concreta en la comunicación.

Y es que, con el cambio de puesto de trabajo, la empresa ha amortizado el puesto de trabajo de la actora y mandarla a otro puesto de trabajo, sin explicar por qué lo amortiza, tratando de validar su actuar en la posibilidad que entiende que le da el acuerdo de fin de huelga al efecto para realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin invocar ninguna causa objetiva para esa amortización, tal y como pone de manifiesto el motivo fáctico planteado por la parte impugnante y produciéndose ello escasos cincuenta días luego del acuerdo de fin de huelga y el acuerdo transaccional del despido objetivo que fue declarado nulo, sin que entonces tampoco se justificasen en vía judicial causas organizativas o productivas legitimadoras de esa amortización de ese puesto de trabajo.

En este escenario, entendemos que, cuando menos, se le debió readmitir en el puesto de trabajo de origen (el previo al despido) y luego, con cumplimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y alegando causas objetivas como las expuestas, acordar una modificación sustancial de condiciones individual, dada la acreditada duración de una medida que la empresa titulaba de temporal.

Seguidamente pasamos a analizar si esa decisión es también nula porque vulnera derechos fundamentales. Y entendemos que sí lo es, en los términos considerados por la sentencia de instancia.

No tanto porque la empresa haya pretendido represaliar singular y especialmente a la actora respecto de otros trabajadores por la demanda de despido colectivo o por su particular actuación durante la huelga. La vulneración procede de que los referidos derechos fundamentales consagrados por los artículos 24 y 28, punto 2 de la Constitución protegen a los trabajadores de sufrir consecuencias negativas derivadas del previo ejercicio de sus derechos, bien ante los tribunales o bien por el ejercicio de su derecho de huelga.

En nuestro caso, resaltamos que el despido colectivo decidido por la empresa, que afectó a la actora con fecha de efectos 22/03/2021, fue impugnado y se declaró nulo en sentencia judicial, y ahí está el indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el cambio acontece en el contexto histórico ya relatado.

Por otro lado, la plantilla secundó una huelga cuya participación en el caso de la actora se relata en el hecho probado quinto y decimoquinto. Y ahí tenemos el indicio de vulneración del derecho de huelga.

Una vez se han aportado esos indicios por parte del demandante, el demandado tiene que llevar a cabo la prueba de la justificación y razonabilidad de su conducta y ha de acreditar que el acto perjudicial para el derecho fundamental tutelado estaba justificado. Al demandado se le impone la prueba de que su acto se debió únicamente a una causa legítima.

Es cierto que la carga de la prueba puede resultar gravosa para el demandado puesto que, mientras que al actor le es suficiente con crear la duda en el juzgador sobre la motivación ilegítima, al demandado se le exige despejar totalmente esa duda ( sentencias de Tribunal Constitucional 183/2015 ; 140/2014 ; 30/2002 ; 98/2003 ). En efecto, sobre él recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión. Lo que se debe probar es que los hechos son ajenos a un móvil atentatorio de los derechos fundamentales invocados y que, por consiguiente, había causas reales y con entidad suficiente para adoptar la conducta impugnada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias de dicho Tribunal Constitucional 73/1998 ; 42/2002 ; 125/2008 ). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de buscar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente extraño a todo propósito lesivo ( sentencia del Tribunal Constitucional 49/2003 ).

En este caso, en el contexto de una larga huelga y un despido colectivo declarado nulo, la empresa, al readmitirle, a la vez que decide amortizar el puesto de trabajo de la actora, la reubica en otro centro de trabajo y en otras funciones, adoptando por tanto una decisión claramente perjudicial para la trabajadora. Y si bien le comunica que lo hace con carácter provisional, constatamos que en junio 2022 continuaba manteniéndole en el mismo.

Entra en juego, por tanto, la especial distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 181, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, por lo que corroboramos que esa medida, acordada en aquel contexto histórico, resulta nula, ya que la empresa no ha dado ninguna explicación "suficiente" de la necesidad de la amortización del puesto de trabajo de la actora, ni de su mantenimiento, que no es "provisional" nuevo puesto de trabajo. Es decir, no ha dado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de la medida adoptada y de su proporcionalidad, no siéndolo la mera remisión al acuerdo de fin de huelga.

Recordemos que, además, en las decisiones pluricausales, la neutralización de indicios aportados por el trabajador exige a la empresa la acreditación "plena" de la causa alegada, que excluya cualquier propósito lesivo de derechos fundamentales, con independencia de que la medida pueda ser considerada razonable, ( sentencia del Tribunal Constitucional 138/2006 ), siendo que, en el caso, para nada la empresa ha conseguido desvirtuar esa relación de su medida con aquel previo pleito y huelga.

Ello comporta la desestimación de los dos últimos motivos de censura jurídica del recurso y la estimación del motivo de reforma fáctica propuesto en el escrito de impugnación, conllevando ello la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas es aplicable el principio del vencimiento del recurrente, vencido, salvo que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, tal y como establece el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, fijándose en seiscientos euros los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, dadas las concretas circunstancias del caso, acordándose la pérdida y destino legal de las dos consignaciones que, por depósito necesario para recurrir y consignación de principal objeto de condena en la sentencia recurrida, hizo la demandada al efecto ( artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS: los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,