Sentencia Social 1859/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1276/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, declarando justificado y no sustancial el cambio operado de manera temporal y provisional por la empresarial en relación a la distribución del horario de trabajo del 13 de diciembre de 2022 hasta el 1 de enero del 2022, que puntualmente a la trabajadora demandante solo le afectó en 5 días al haber tenido vacaciones desde el 22 de diciembre de 2022. El juzgador de instancia hace suyas las argumentaciones de la empresarial demandada que anteponen el cumplimiento judicial de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3, autos 700/2022, en conflicto colectivo planteado por la sindical y representante de los trabajadores, respecto del sistema de fijación de las vacaciones en la misma empresarial, cuya notificación se produce en el mismo mes de diciembre y supone ser la causa y efecto de la distribución temporal del horario de trabajo para las trabajadoras afectadas, y en concreto para la demandante.

Además, el juzgador de instancia conviene en aceptar que la trabajadora demandante ya venía realizando con anterioridad (alguna vez, que puede ser una o dos por semana) una especie de jornada partida que se corresponde con la ideación de la nueva distribución temporal del horario aquí discutido. Es por ello que, finalmente, no atiende a la petición indemnizatoria añadida de supuesta afectación conciliatoria o, en su caso, de garantía de indemnidad por referencias a posibles represalias respecto del cumplimiento de la sentencia colectiva en materia de vacaciones, que ha llevado a la cuantificación de una indemnización superior a 3.000 € y, por ende, el acceso a nuestro medio suplicatorio excepcional.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora demandante plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suman otros dos motivos jurídicos siguiendo el párrafo c) del mismo artículo texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP5º al objeto de matizar e incluir que la demandante ya venía prestando servicios una vez a la semana en jornada partida, para precisar que no es algún día, y aunque la empresarial hable de al menos 2, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto lo pretendido, aclarado y manifestado por el juzgador de instancia es que ya la trabajadora de manera constante y permanente venía realizando alguna jornada partida previamente.

Otro tanto de lo mismo debe de manifestarse respecto de la segunda revisión fáctica, que propone incorporar la recurrente para con el HP6º novedoso, en el que se pretende aleccionar una información antecedente de un posible Requerimiento de la Inspección frente a la empresarial sobre exigencia de preaviso en los cambios de turnos y horarios de trabajo, sin otras matizaciones, y haciendo alusión ahora sin exigencia de valoración de una conducta reiterada. Por cuanto se trata simplemente de un Requerimiento y ello no convierte en antecedente agravatorio cualesquiera conductas que confieren a la realidad de la gestión organizativa empresarial u otras valoraciones, que debemos de analizar caso por caso.

Por lo manifestado, procede denegar la revisión fáctica propuesta, por cuanto los instrumentos probatorios en los que se basa la recurrente requieren deducciones, conjeturas e interpretaciones y se contradicen en la problemática de la valoración judicial efectuada en la instancia.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia no solo la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 4, sino también cita el artículo 24 de la Constitución y finalmente el artículo 183 de la LRJS, peticionando el carácter nulo o subsidiariamente improcedente, y acumulaciones de indemnización de daños y perjuicios que renueva en la de daños morales superiores a 7.501 € y específica en determinados daños inferiores de 1.501 € (en ese caso no tendría acceso suplicatorio), analizaremos la temática estrictamente jurídica.

Es evidente que los trabajadores ante la decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo puede reacionar mediante acciones individuales o colectivas, una de las cuales es la articulada en el presente supuesto. No hay que olvidar que el contrato de trabajo exige que su objeto sea cierto ( Art. 1261 párrafo 2º), y no admite que las partes puedan modificarlo unilateralmente, por cuanto la forma en su cumplimiento no puede dejarse al árbitro de una de ellas ( Art. 1256 del CC.). Esa intangibilidad del objeto del trabajo, es decir de las prestaciones en las que las partes se someten y, salvo acuerdos novatorios posteriores, resulta matizada en el ámbito del contrato de trabajo por determinadas figuras jurídicas. La permanencia en el tiempo de ese contrato de trabajo, con sus distintas vicisitudes, supone que las condiciones de trabajo, e incluso el propio contenido de la prestación, pudieran verse modificadas en el desarrollo del objeto por la adaptación a nuevas circunstancias. Recordemos que estamos ante una prestación de servicios y no de resultados. Dicha variación puede deberse a una pluralidad de causas, que no es el caso pormenorizar, e incluso algunas de ellas pueden resultar ajenas a la voluntad individual de las partes. Es por ello, que el legislador reconoce al empresario una serie de facultades para modalizar la ejecución del contrato de trabajo y posibilitar la introducción de variaciones no sustanciales, modificando si se quiere, incluso, y de forma sustancial (mediante razones que lo justifiquen) dichas condiciones de trabajo.

Pues bien, cuando estamos ante modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la reacción del trabajador en el uso de las acciones frente a tal decisión empresarial, puede producirse en las acciones individuales, mediante la impugnación en variados procedimientos, cuales son, el de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 138 de la LRJS, del art. 177 de la LRJS, cuando se lesionen ó se vulneren derechos fundamentales y otros.

Sin embargo, en el presente supuesto estamos ante una reacción laboral que se corresponde con una acción colectiva de conflicto. Ni que decir tiene, que la empresarial puede justificar las causas habidas para la modificación en sus medidas propuestas y el ajuste, o no, a los objetivos legales y reales de la adopción que contribuye a situarse favorablemente en la adecuada organización de sus recursos y en la posición competitiva en el mercado, que no queda a la discreción, siquiera judicial, en la valoración de, sí dichas medidas son, o no, suficientes o podían haberse realizado otras de mayor calado y solución. Sin embargo, no lo es menos, que el juzgador debe controlar la legalidad y el adecuación del derecho a la modificación de las condiciones de trabajo, razonando sobre la determinación de su posibilidad, proporcionalidad, lógica interna, coordinación o razones que condicionana su fijación, que no su éxito. Y es que las medidas propuestas por la empresa afectan al mundo de las relaciones jurídicas, y en concreto a las de sus empleados, donde los aspectos organizativos, económicos, técnicos o productivos de la empresa pueden ser razonables e incardinables dentro de esa lógica empresarial, conducente a la mejora de sus circunstancias. Sin embargo, no es menos cierto que, tales modificaciones o cambios requieren recepticiamente la percepción humana, personal e individual del trabajador, con su beneplácito y no oposición, siguiendo todo ello el equilibrio y la advertencia de esa razonabilidad circunscrita.

Y es que en la temática referente a la modificación del contrato de trabajo el legislador ha venido a reconocer al empresario una serie de facultades en distintos planos, el primero en lo que se refiere a la especificación y concrección de las modalidades de ejecución del contrato de trabajo, en referencia al contenido de la prestación debida por el trabajador, donde se puede modalizar la misma en atención a las facultades organizativas y directivas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1995 Aranzadi 778) cuyo fundamento es tal facultad de poder de organización y dirección ordinario del empresario ( arts. 1. 1.5 C y 20 del Estatuto de los Trabajadores. La segunda posibilidad es introducir modificaciones accidentales en esas condiciones de trabajo y en el contenido de la prestación cuyo fundamento se encuentra en el ius-variandi ordinario que compete a la empresa dentro de sus facultades de dirección ( Sentencia del Tribunal Supremo 13 de noviembre de 1996 Aranzadi 8616).

En suma, la advertencia que impera en esta argumentación y al supuesto concreto se compadece del puntual casuismo que provoca la materia traida a colación y que provoca una auténtica labor de creación judicial del derecho por las pautas de la sustancialidad que predica el art. 41 del ET y resulta dificil de extrapolar a soluciones concretas, sobre todo repasando la jurisprudencia y la ambivalencia de la soluciones en torno al caracter sustancial o accidental de la modificación (que no de las condiciones de trabajo modificadoras). Sin embargo a fuerza de querer construir un juicio clarificador deben destacarse como elementos de juicio el caracter normativo de la condición y el objeto del contrato, pudiendose estudiar como criterios la materia afectada, la intensidad del cambio, el caracter temporal o definitivo de la modificación y la mayor onerosidad que la modificación pueda representar para los trabajadores ( Sentencia TS de 3-4-95. Recurso 2252/94).

Por lo tanto, se trata de estudiar la materia sobre la que versa la modificación y las características de la misma en esa prespectiva triple de cualitativa temporal y compensatoria. Y es aquí donde ciertamente se suelen considerar sustanciales los cambios que afectan a las condiciones particulares de tiempo y retribución del trabajo (que cuenta con tres referencias expresas en el listado de materias del art. 41 del ET) y para las que los Tribunales suelen mostrar especial sensibilidad por los inconvenientes laborales, personales y familiares que pueda suponer su alteración. Con todo debe matizarse que no puede partirse de la presunción de sustancialidad del cambio respecto de las materias que contiene el listado del art. 41 ET en lo que se corresponde al tiempo de trabajo, siempre y en todo lugar, pues ha de atenderse al caso concreto para valorar la graduación de la misma ( sentencia del TS del 22 junio 1998. Recurso 4539/ 97 y en doctrina de Suplicación Sentencia del TSJ de Navarra 20 julio de 2004. Recurso 237/04 y Sentencia del TSJ Cataluña de 3 noviembre de 2004. Recurso 7103/03). En lo que respecta al criterio y al alcance temporal de cualquier modificación permite distinguir, y por ello excluir, generalmente del concepto de modificación sustancial las alteraciones que no son definitivas sino que vienen a ser temporales y que se limitan a un corto periodo de tiempo ( Sentencia de TSJ de Cantabria 17.1.95. Recurso 764/94. Sentencia del TSJ de Murcia 15.3.96. Recurso 1189/95 y Sentencia TSJ de Extremadura de 29-4-98. Recurso 225/98. No siendo relevante para la calificación de sustancial que la modificación se acompañe de específicas compensaciones para el trabajador ( Sentencia del TC 238/05 de 26-9-05) aunque en cierta manera se pueda estudiar el posible perjuicio de una modificación ( Sentencia del TS de 11-12-97 Recurso 1281/97) y aunque a sensu contrario también puede descubrirse que existen modificaciones sustanciales y verdaderas que no son perjudiciales para el trabajador.

Pero lo más destacado es que pueden existir Convenios Colectivos que fijen sistemas de modificaciones específicas en materia por ejemplo de horarios o de organización del trabajo en los que el TS ha venido a señalar que tal modificación empresarial se circunscribe a los términos habilitados por el Convenio Colectivo y no ha de exigirse procedimiento fijado en el art. 41 del ET ( Sentencia TS 17-7-2000. Recurso 4155/99 y en Suplicación Sentencia del TSJ de Cataluña de 5-5- 2005. Recurso 9564/2004 y Sentencia del TSJ de Comunidad Valenciana de 31-5-2005. Recurso 3688/04) piénsese que tales clausulados que eventualmente pueden atribuir potestades de modificación debido ya la autonomia individual o a la voluntad unilateral del empresario tienen que ser conforme a la Ley y al Convenio Colectivo de aplicación, cual es el caso, sin que con ello se vacie el regimen de modificaciones sustanciales mediante la atribución incondicionada o en blanco de facultades modificativas al empleador ni suponga una renunciabilidad de derecho, pues la misma se confiere en el propio Convenio Colectivo y por ello no altera ningún precepto constitucional ( art. 37) ni ordinario ( art. 82 del ET).

Y es que en el supuesto de autos, el criterio del juzgador de instancia debe ser confirmado por esta Sala, en tanto en cuanto justifica no solo el cambio de distribución horaria temporal provisional y no permanente, sino su razonabilidad que infiere del cumplimiento judicial de la resolución colectiva precedente notificada en la misma mensualidad de exigencia en diciembre de 2022, máxime cuando nos cerciora de una redistribución del horario que implica una evidencia de jornada partida que ya venía realizando la trabajadora puntualmente en la misma empresarial algún día entre semana.

No podemos olvidar que la significación del ius variandi para con una cumplimentación judicial que afecta única y exclusivamente a 5 días que se corresponden con la necesidad de una distribución de horario y jornada partida, que, además, no es novedosa para la propia trabajadora, hace que esta Sala no pueda realizar una nueva lectura interpretativa o intencional con respecto a las virtualidad, causalidad o justificación de un cambio cronológicamente y espacialmente delimitado, atendiendo a los antecedentes judiciales, que evidentemente no conciernen a una sustancialidad de indefinición ni pueden tildarse de permanentes, por cuanto pretenden simplemente cuadrar unas vacaciones del resto de plantillas, que son exigidas por la resolución judicial colectiva y que conforman la evidencia de una potestad organizativa empresarial para la redistribución del horario y jornada de la plantilla y que conforman en el caso de autos una realidad de aplicación estricta a la trabajadora de apenas 5 días, además del cumplimiento de sus vacaciones a partir del 22 de diciembre.

Efectivamente, no advertimos ningún género de represalia o contestación empresarial al caso, máxime cuando se refrenda, conoce y argumenta por el personal del centro a través de su representante (HP4º) y el resto de advertencias sobre las reclamaciones de vacaciones conforman un devenir que la empresarial da por cumplido al cifrar algún desistimiento en la referencia de impugnación.

Ni que decir tiene que no aceptamos la realidad de cualesquiera otros perjuicios que puedan ser constatados, por cuanto confirmamos la falta de sustancialidad y por ello la accidentalidad de la modificación en la distribución del horario al caso.

Procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente al no darse a las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,