Sentencia Social 2236/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1289/2022 de 02 de noviembre del 2022

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, de fecha 28 de febrero de 2.022, que desestima su demanda de reclamación de derecho y cantidad interpuesta contra ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL LANAUR BAT, ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL LANAUR HIRU, KUTXABANK PENSIONES S.A.U. ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES y KUTXABANK S.A.

El recurso contiene tres motivos de revisión de hechos, y cuatro motivos de censura jurídica. El recurso termina suplicando que se estime íntegramente la demanda con las modificaciones cuantitativas descritas en el motivo séptimo del recurso.

LANAUR BAT EPSV y LANAUR HIRU han impugnado el recurso de suplicación. reiterando, como causas de oposición subsidiarias, las excepciones rechazadas por el juzgador a quo, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

KUTXABANK PENSIONES SAU también ha impugnado el recurso de suplicación. vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los tres primeros motivos del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende modificar el hecho probado undécimo, para hacer constar que la actora se encuentra en activo, no en situación de prejubilación.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se pretende hacer añadir lo siguiente: " Cuatro trabajadores de la Caja Provincial de Guipúzcoa ingresados con contrato temporal antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 9-5-1988 y contrato de trabajo indefinido de fecha posterior a dicha vigencia, fueron ingresados en la EPSV LANAUR BAT. El artículo 20 del Convenio Colectivo de la Caja Provincial de Guipúzcoa de 9-5-1988 contenía un compromiso de contratación como fijos de dichos cuatro trabajadores temporales. Uno de dichos trabajadores temporales de la Caja Provincial de Guipúzcoa fue contratado como fijo después de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 1988, con efectos desde el 26 de noviembre de 1987. El Convenio Colectivo de la Caja Municipal de San Sebastián de 27-5-1988 contenía en su artículo 10 un compromiso de contratación como fijos de 41 empleados existentes con contrato temporal a 30-4-1988 y dos mas cuyo contrato fue rescindido en enero de 1988, mediante celebración de pruebas selectivas que garantizaban la contratación indefinida del 39 opositores en una primera selección y permitía a los 4 restantes, si no hubieran aprobado, una segunda oportunidad. En las pruebas debía participar el Comité de empresa, para valorar y calificar los resultados. Nos remitimos a los Convenios Colectivos y a los términos de los preceptos citados, que obran en las actuaciones. ".

Para la adición del primer párrafo, la recurrente no se vale de propiamente de prueba documental o pericial directamente, tal y como disponen los artículos 193, apartado b y 196, punto 3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, sino que pretende que este Tribunal haga uso de la facultad prevista en el artículo 94, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y luego de interpretar la parte concreta manifestación del representante de una de las partes, Kutxabank, S.A., que también cita en apoyo de esa reforma. Esta última prueba no es documental ni pericial, como impone la norma procesal laboral para que prosperen este tipo de reformas y en cuanto a aquella facultad de dar por confesa a la parte que no aporta la prueba que le es requerida por el Juzgado, es facultad del Juzgador en la instancia, aparte de que no se trata de un efecto directo que anude la norma al hecho de que una parte no aporte concreta documental que se le ha requerido aporte a juicio, sino que se trata de una potestad, a ejercer o no, en función de las circunstancias concretas del caso y sin que entendamos que sea susceptible en suplicación controlar el debido o indebido uso de la misma en casos como el presente en el que el motivo de plantea por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y con independencia de lo que se pueda valorar cuando el motivo tiene fundamento en su apartado a. Además, los dos convenios colectivos cuya parcial reproducción se pretende, no deben ser incluidos en los hechos probados de la sentencia laboral, ni en todo ni en parte, y ello por su propia condición o naturaleza mixta - pacto y norma- y partiendo de que, por ello, se publican el periódicos oficiales y ello con independencia que quepa valorar su contenido al tratar de los argumentos planteados por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Así lo hace la jurisprudencia, considerando lo dispuesto en el artículo 37, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Son manifestaciones de la misma, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 ( recursos 216/2010 y 73/2010).

3º.- Se pretende añadir un nuevo hecho probado que diga lo siguiente. "Las cantidades reflejadas en el hecho décimo y en los apartados 2, 4, 5 y 6 del Suplico de la demanda han sido ratificados por el Informe pericial de 11-10-2021 del perito D. Silvio que calculó, con arreglo a los criterios acordados por KUTXA y la representación de los trabajadores en el Preacuerdo de 11-8-1994 (Acuerdo decimotercero), los derechos que le hubieran correspondido a la demandante para el supuesto de que hubiera sido integrada, en su momento, en la EPSV LANAUR BAT y capitalizado todos sus derechos a 31-12-1993, a falta de un solo dato (los factores de corrección de las tablas de mortalidad e invalidez), que estimó utilizando los criterios generalmente utilizados en la época del estudio actuarial. Dicha cantidad a 31-12-1993 fue revalorizada por el Perito a 31-8-2020, fecha en la que fue cerrada la demanda, con el coeficiente o índice de revalorización aplicados por la EPSV LANAUR BAT, en función de los rendimientos de las inversiones y descontando los gastos generados. Del capital actualizado a 31-8-2020 el Perito descuenta los derechos económicos consolidados por la demandante en la EPSV LANAUR HIRU y en el Plan de Pensiones derivado de ON BIDE en la misma fecha, 31-8-20202. Dichas cantidades se reflejan en el siguiente cuadro que el Perito consignó los esenciales de su análisis actuarial (página 26 de su informe: NOMBRE VALOR ACTUAL D E R E C H O S LANAUR BAT 31-8-2020 FONDOS ONBIDE VALOR ACTUAL FONDOS LANAUR HIRU 31/8/2020 DIFERENCIA G a r a i z a b a l Echevarría 310.641,65 e 16.426,83 e 89.017,21 e 205.197,61 e Dichas cantidades fueron revisadas por el Informe del Perito ajustándolas a los datos aportados por los demandados y las correcciones de las tablas de mortalidad e invalidez que realizó, mediante la utilización de los datos y resultados comunicados oficialmente por la EPSV LANAUR BAT, sobre la valoración, a 31-12-1993, de dos trabajadores (hombre y mujer) que en su momento fueron integrados en la EPSV LANAUR BAT y modificó, utilizando los nuevos factores de corrección el valor actual (a 31-8-2020) de los derechos que le hubiesen correspondido a la demandante si hubiera ingresado en dicha Entidad en los siguientes términos: NOMBRE VALOR ACTUAL D E R E C H O S LANAUR BAT 31-8-2020 FONDOS ONBIDE VALOR ACTUAL FONDOS LANAUR HIRU 31/8/2020 DIFERENCIA G a r a i z a b a l Echevarría 305.634,31 e 16.588,04, 00 e 89.017,33 e 200.029,62 e La parte actora modificó en el juicio las pretensiones de su demanda en los siguientes términos: SUPLICO 2: 305.634,31 E. SUPLICO 4: 200.029,14 E. SUPLICO 5: 89.017,13 E. SUPLICO 6: 16.588,04 E. Dichas últimas cantidades constituyen, en consecuencia, las pretensiones económicas de la demanda, en los términos establecidos en los correspondientes apartados del Suplico, con base en el informe pericial".

Tampoco admitimos esta reforma, puesto que lo que son actos y antecedentes procesales, como es el caso de la demanda o la modificación de la misma en juicio, no cabe sean añadidos a los hechos probados, sin perjuicio de que el Órgano Judicial puede valorarlos en todo caso, puesto que constan en autos. En tal sentido, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2021 (recurso 128/2020), aunque es cierto que en la sentencia no se discute esa pericial.

TERCERO.- SOPORTE FACTICO Y DEBATE JURIDICO.

En la demanda, se parte de que la demandante ya era trabajadora de la Caja Municipal de San Sebastián-Donostia desde 1985. Lo fue de condición temporal primero y de hecho, era personal laboral temporal a fecha 27 de mayo de 1988. Posteriormente, pasó a ser personal fijo en fecha 5 de septiembre de 1988. Se afirma que el hecho de encauzar aquella mejora al sistema de aportación definida de la EPSV Lanur Hiru en vez del de prestación definida de Lanaur Bat por el hecho de que fuese temporal a esa fecha 27 de mayo de 1988 a la que se refería el convenio colectivo aplicable, atacaba al derecho a no ser discriminada por esa condición temporal con respecto del personal fijo a tal fecha, siendo bien relevante en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional y esencialmente la sentencia 104/2004, de 28 de junio, que entendía fundaba su demanda, además de existir también una conducta contraria a la teoría de los actos propios, pues a otras personas en situación similar se les había adscrito a aquel sistema del Lanaur Bat.

El Magistrado a quo, en la sentencia recurrida rechaza las excepciones de inadecuación de procedimiento y prescripción y en cuanto al fondo, de forma sintética se ha de decir que aprecia que el caso no es idéntico al resuelto por el Tribunal Constitucional en aquella sentencia 104/2004. Entiende que en este caso existen otros elementos justificativos de la diferencia de trato, aparte de la temporalidad, diferencia que entiende justificada de forma razonable en la misma forma en que se abordó la mejora a través de aquellas dos EPSV distintas, que respondían a un producto financiero también diverso y basados uno y otro en que era más segura la previsión de que un empleado fijo pasase a cobrar la jubilación que lo llegase a hacer en su día un trabajador temporal en la fecha a la que se alude en convenio -el indicado 27 de mayo de 1988- y esto ya se tuvo en cuenta en el correspondiente convenio colectivo. Niega también que el actuar empresarial sobre ese sistema de previsión social pactado atacase la doctrina de los actos propios.

El recurso de la parte actora pivota alrededor del artículo 14 CE, en sus motivos tercero, cuarto y quinto; y en el sexto y séptimo se denuncia la violación de la DF del CC de Cajas de ahorro y montes de piedad de Guipúzcoa, el artículo 9 de los Estatutos de Lanaur BAT y los artículos 1101 y 1106 del Código Civil.

CUARTO.- CAUSAS SUBSIDIARIAS DE OPOSICIÓN.

En cuanto a la inadecuación de procedimiento, se viene a defender por las demandadas que, con su demanda, la parte demandante, en realidad, está impugnando lo que dice el convenio colectivo de empresa del año 1988, utilizando esta vía indirecta para discutir sus contenidos, llamando la atención de que no tendría legitimación la persona individualmente considerada para impugnar el mismo según la normativa que regula esta modalidad procesal especial en los artículos 163 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

Como bien se indica en la sentencia recurrida, aunque es cierto que la demandante no tiene acción para impugnar directamente un convenio colectivo a través de la modalidad procesal especial que prevé la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, sí que tiene acción directa para impugnar los actos empresariales de aplicación del convenio colectivo de que se trate ( artículo 163, punto 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social), que es lo que hace en este caso y lo que está defendiendo es superar tal convenio, al entender concurrente una discriminación injustificada por razón de temporalidad en la relación laboral en concreta fecha.

Por lo que hace a la prescripción, igualmente asumimos lo expuesto en la sentencia recurrida, que parte de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 21 de octubre de 2009 y 27 de abril de 2006 ( recursos 200/2008 y 50/2005) debiendo de considerarse que, aunque en el fondo late una mejora de prestaciones de Seguridad Social, regulada de forma distinta según qué caso, también es cierto que la demandante pretende una suerte de movilización de lo que tiene consolidado en un plan concertado con una EPSV y el paso a otra EPSV con distinto régimen y el parecer de la jurisprudencia es que, manteniendo esos derechos consolidados en la actualidad, no prescribe su reclamación a movilizarlos.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso de la demandante ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

La cuestión jurídica de fondo ha sido decidida por mayoría de los miembros de esta Sala, validando lo argumentado en la sentencia de 3 de junio de 2022 (recurso 1059/2022), y lo hemos reiterado, entre otras, en la sentencia de 13 de septiembre de 2022, (recurso 803/22). Al efecto, allí se dijo: " Frente a la desestimación de la demanda la interesada denuncia en el recurso la infracción del art. 14 de la Constitución ; de la sentencia 104/2004 del Tribunal Constitucional ; de los Arts. 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores ; y del art. 26 del convenio colectivo de 27 de mayo de 1988 de la Caja de San Sebastián y de los arts. 66 y 69 del primer convenio colectivo de la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastián para 1991-1993. También denuncia la infracción de los arts. 2 y 14 de la Ley 5/2012 del País Vasco ; del art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2002 ; del art. 5 del Real Decreto 1307/1988 ; de otros preceptos de los convenios colectivos ya citados; de los arts. 3.5 y 7.1 del Código Civil y de sus arts 1101 y 1106. La demandante sostiene básicamente que en lugar de estar integrada en la entidad de previsión social Lanaur Hiru debe estarlo en la entidad de previsión social Lanaur Bat, puesto que su adscripción obedece al trato desigual derivado de que en la empresa alcanzó la condición de trabajadora fija con posterioridad al 27 de Mayo de 1988, fecha en la cual era trabajadora temporal. Sobre esta cuestión no resulta aplicable al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Junio de 2004 nº 104, puesto que no fue su condición de trabajadora temporal en aquella fecha de 1988 lo que determinó su adscripción a la entidad de previsión en la que viene estando integrada desde entonces, sino la circunstancia de que el sistema de prestación definida frente al sistema de aportación definida (siendo este segundo el vigente en la entidad en que se encuentra integrada la demandante) depende de que las aportaciones económicas a practicar por la empresa se encuentren vinculadas al grado de probabilidad de que se produzca el hecho causante, esto es, la jubilación con al menos 10 años de antigüedad del trabajador, por lo que no es igual para los trabajadores temporales frente a los fijos. Así se pactó con los representantes legales de los trabajadores en el convenio colectivo Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Administrazioaren Ofizio Papera Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco de 1988 y en los posteriores convenios, que nada dispusieron respecto a los trabajadores temporales que pasaran a ser indefinidos. Teóricamente ello no representaría obstáculo alguno para reprochar a los convenios colectivos la infracción del principio de no discriminación por razón de la naturaleza temporal del vínculo contractual; pero téngase presente tanto que a los trabajadores temporales en 1988 no se les dispensa un trato peor sino diferente en razón a lo ya expuesto (lo que de por sí hace decaer la tesis de la discriminación) como que la demandante ha admitido pacíficamente durante 32 años su adscripción sin reclamación alguna a las entidades de previsión social ni a la empresa, conformando así una buena fe que queda rota con su tardía pretensión."

Se trata de argumentos que, por lógica y seguridad jurídica, reiteramos aquí de nuevo. Por todo ello, el recurso de la actora no puede prosperar; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,