Sentencia Social 1302/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 721/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- El juzgado de lo social número siete de Bilbao ha dictado sentencia el 12/01/2023 en su procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización, desestimando la demanda interpuesta por la trabajadora contra ZAINTZEN SA y OSAKIDETZA en la que solicitaba se declare la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo notificada a la actora el 25/01/2022 por vulneración de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva artículo 24 CE y dignidad artículo 10 CE) reclamando una indemnización de 22.501 € en concepto de daños morales por dicha vulneración; subsidiariamente, solicitaba se declare injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y se condene a la empresa a reponer a la actora en las condiciones existentes con anterioridad a la modificación con indemnización de la diferencia del salario entre encargada general y limpiadora durante el tiempo de efectos de la decisión empresarial impugnada.

La decisión empresarial impugnada es la que adoptó ZAINTZEN SA y comunicó a la actora el 25/01/2022 con efectos de 10/02/2022, de dar a la trabajadora un puesto provisional de limpiadora, por razones organizativas basadas en la inexistencia de puestos vacantes de la categoría profesional de encargado general, por un criterio de prudencia y sostenibilidad de la contrata en la que los mandos intermedios están cubiertos, no pudiendo comprometerse el equilibrio económico de la contrata ni a la propia entidad Osakidetza con la creación de puestos nuevos que no resultan necesarios ni precisados por la institución contratante.

El contexto en el que se adopta esta decisión es tras dictarse sentencia el 20/12/2021 en el procedimiento por despido seguido ante el juzgado de lo social número 4 de Bilbao, que declara acreditado que la actora había venido trabajando en la contrata de limpieza de Osakidetza a través de sucesivos contratos de trabajo temporales para las sucesivas adjudicatarias del servicio desde 07/08/2013 como encargada general, y que el 01/05/2021 cuando la contrata se adjudicó a ZAINTZEN SA esta empresa le hizo un nuevo contrato de trabajo temporal de interinidad como encargada para sustituir a un trabajador enfermo, que terminó el 12/05/2021. La sentencia de despido declara la contratación temporal en fraude de ley, la condición de la actora de trabajadora indefinida antes del fin de la contrata con antigüedad de 07/08/2013, el deber de subrogación de ZAINTZEN SA, y califica la extinción por fin de contrato temporal de despido improcedente, con opción de la actora por la readmisión en la categoría de encargada general. La sentencia es firme, pues fue confirmada por la de TSJPV 17/05/2022 R 859/2022.

Tras dictarse sentencia por despido por el juzgado de lo social número cuatro de Bilbao en fecha 20/12/2021, la actora optó por la readmisión, ZAINTZEN SA recurrió en suplicación y, según el relato fáctico de la sentencia recurrida del juzgado de lo social número siete de Bilbao, mientras tanto la mercantil le concedió vacaciones y tramitó una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que se le comunicó el 25/01/2022 con efectos 10/02/2022, que es la que se impugna y se somete ahora a nuestra consideración, alegando razones organizativas, para darle un puesto provisional de limpiadora en un ambulatorio en la única vacante existente, ya que no había plazas vacantes de encargada en la contrata. La actora causó baja médica el 10/02/2022.

La juzgadora de lo social número siete de Bilbao en su sentencia de 12/01/2023 resuelve el procedimiento en el sentido de desestimar la demanda.

Por un lado, la sentencia recurrida ahora declara que la modificación está justificada: porque el procedimiento de modificación sustancial se tramitó de forma correcta, en la contrata solo hay cuatro plazas de encargados por lo que la empresa no tenía puestos vacantes de encargada, pues están cubiertos según documental y testifical, y resaltando que la decisión fue adoptada con acuerdo con los representantes legales de los trabajadores. En el relato fáctico (Hecho probado primero) y en los fundamentos jurídicos declara y considera la juzgadora que la actora tenía la categoría de limpiadora y el hecho de que hubiera realizado funciones de encargada solo en momentos puntuales (sustituyendo al encargado general señor Raimundo o como refuerzo durante unas semanas) no significa que exista la necesidad de un puesto vacante más.

Por otro lado, la sentencia rechaza la existencia de violación de derechos fundamentales ya que la decisión empresarial es legal: no ve vulneración de la dignidad de la actora ya que según la documental ha venido prestando servicios como limpiadora y solo ha realizado tareas de encargada en sustitución de la incapacidad temporal de uno de los encargados en incapacidad temporal. Y descarta la relación de la modificación con cualquier cuestión personal con la demandante, pues en el periodo de consultas se habló mal de ella por parte de algún delegado sindical, no por parte de la empresa.

Frente a dicha sentencia ha recurrido la parte actora en suplicación, a través de tres motivos, dos para la revisión fáctica y uno de censura jurídica, solicitando:

1:Se declaren vulnerados los derechos fundamentales de la actora por parte de la empresa demandada, de la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 24.1 CE en sus vertientes al derecho de garantía de indemnidad y en su vertiente a obtener y materializar lo mandado, ordenado y juzgado en una sentencia por un órgano jurisdiccional; así como vulneración del derecho fundamental a la dignidad de la persona trabajadora regulado en el artículo 10.1 CE

2: Como petición principal, declare nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada por la empresa a la actora el 25/01/2022, condenándose a la mercantil al abono de 22.501 € en concepto de daños morales por vulneración de derechos fundamentales

3: subsidiariamente, se declare injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada por la empresa a la actora el 25/01/2022

4: en cualquiera de las anteriores declaraciones solicita se condene a la empresa a reponer a la actora en las condiciones existentes con anterioridad a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, notificada por la empresa a la actora el 25/01/2022.

5: se condene en cualquiera de los casos anteriores a la empresa al abono a la actora de la indemnización del lucro cesante consistente en la diferencia del salario de encargada general y limpiadora durante el tiempo que haya podido producir efectos la modificación sustancial de las condiciones de trabajo objeto de la presente litis.

6: demás consecuencias económicas ilegales inherentes a tales declaraciones.

El recurso ha sido impugnado por la empresa ZAINTZEN SA, que ha solicitado se confirme la sentencia de instancia. Solicita se dicte sentencia que declare que no cabe examinar el presente recurso de suplicación por tratarse de una materia que no tiene recurso ya que el recurso no argumenta una revisión de vulneraciones de derechos fundamentales que se hayan recogido en la demanda planteada o en el acto del juicio oral. Se basa en la sentencia TS 987/2022 de 21/12/2022. De manera subsidiaria, para el caso de que la sala estime entrar a examinar el recurso, solicita su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en el presente procedimiento al postular la modificación o adición de hechos probados que no provocan ningún efecto en el fallo y no argumentarse ninguna infracción de norma sustantiva o jurisprudencia que suponga una modificación del fallo de la misma.

La parte actora ha contestado a este escrito solicitando se entienda correctamente admitido.

SEGUNDO.- Se ha planteado por ZAINTZEN SA la cuestión de la correcta o incorrecta admisión del recurso de suplicación, en este caso, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en un procedimiento de impugnación de modificación de sustancial de condiciones de trabajo con solicitud de declaración de nulidad de la decisión empresarial por vulneración de derechos fundamentales y reclamación de indemnización 22.501 € en concepto de daños morales.

Se trata de una cuestión de orden público procesal que puede ser examinada, incluso de oficio, por afectar a la competencia funcional de esta Sala para conocer del recurso. Recordemos que la inadmisión del recurso puede ser examinada y apreciada en esta fase del proceso, sin que los motivos de inadmisión no apreciados al comienzo de la tramitación obliguen a resolverlo ( STC 318/1994 , 48/1995 , STS 31/10/2001 , 24/01/2002 , etc.), dado que afecta a la competencia funcional que puede ser analizada de oficio ( STS 12/09/2017), siempre que se cumplan los requisitos legales, y con contradicción, lo que aquí se ha verificado habiéndose opuesto la parte actora a la inadmisión.

En este supuesto la instancia confirió recurso de suplicación al haberse alegado la vulneración de un derecho fundamental, y así lo razona en su fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 12/01/2023. A este respecto, la empresa trae a colación la doctrina contenida en la sentencia TS 21/12/2022 rcud 4317/2019, que sigue la anterior de TS 19/10/2022 rcud 1363/2019. En esta la cuestión a resolver era la de determinar si la sentencia de suplicación debe pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, una vez desestimada la alegada vulneración de derechos fundamentales que habilita la posibilidad de recurrir la sentencia de instancia, y concluye que la sentencia es recurrible, pero únicamente en las pretensiones vinculadas a la denunciada vulneración de derechos fundamentales. Añade que la sala de suplicación solo puede conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso, si están estrechamente vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente. De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

El recurso, por lo tanto, estuvo correctamente admitido en este caso por cuanto que el motivo tercero plantea cuestiones de legalidad constitucional, y en concreto, si la decisión empresarial impugnada vulnera los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la garantía de indemnidad. Otra cuestión sería el la extensión del objeto de la cognición de este recurso, que en este caso entendemos no cabe limitarla ya que las cuestiones de legalidad ordinaria están indisolublemente ligadas a las de legalidad constitucional.

En cualquier caso, en este supuesto la sentencia tiene acceso al recurso por cuanto que también contiene una reclamación de indemnización superior a 3000 €, por la vía del artículo 191.2 g LRJS.

Se rechaza por tanto la solicitud de inadmisión del recurso.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS el recurso plantea sus dos primeros motivos.

Recordemos que en fase de suplicación sólo puede prosperar una pretensión revisora cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Teniendo en cuenta dichas importantes premisas, pasamos a analizar los dos motivos.

En el primero se solicita la modificación del hecho probado primero, para sustituir la redacción judicial por otra que suprima el dato de que la categoría de la actora es la de limpiadora y se sustituya por el contenido de los hechos probados de la sentencia firme de despido, en los que se indica que la actora ha prestado servicios en largos periodos de tiempo como encargada, en concreto desde 2013 hasta que fue despedida.

La redacción propuesta es la siguiente:

" PRIMERO. - La actora Tomasa, viene prestando para la empresa ZA INTZEN, S. A., con una antigüedad desde el 7/8/2013, con lacategoría profesional de Encargada General en el Hospital de Basurto percibiendo un salario mensual según convenio de aplicación en virtud de contrato indefinido.

Con fecha 18 de Julio de 2014 pasó a prestar servicios como Encargada Generalpor cuenta y órdenes de FERROSER SERV. AUX. SA Y ANSAREO SAN. Y en el Hospital de Basurto en virtud de sucesivos contratos temporales hasta el 24 deFebrero de 2018.

Entre el 8 de Marzo de 2018 y el 30 de Abril de 2021 prestó servicios como Encargada General por cuenta v órdenes de GALBIALDI SA en el Hospital deBasurto en virtud de sucesivos contratos temporales.

Con fecha 6 de Abril de 2021 la actora suscribió con GARBIALDI SA un contrato de obra para prestar servicios a jornada completa, 35 horas de Lunes aJ' ternes, como Encargada General en el Hospital de Basurto, con una duracidn hasta "fin refuerzo". En nómina la empresa le reconocía la antigüedad de 6 de Marzo de 2020".

Se basa en la documental que cita, constituida por las sentencias dictadas en el procedimiento por despido.

La relevancia del motivo se apoya por la recurrente en que la sentencia de instancia del juzgado de lo social número siete razona que la actora se encuentra adscrita a la contrata de servicios de limpieza del hospital y centros de salud de Basurto con la categoría profesional de limpiadora, habiendo realizado funciones de encargada general sustituyendo al señor Raimundo por estar en situación de incapacidad temporal. Y continúa razonando que no existe vacante de encargada general en la que ubicar a la trabajadora demandante ya que la actora únicamente ha sustituido al titular de dicha categoría profesional. Entiende el motivo que ello dista de la realidad que ofrece la prueba documental en que se basa el motivo.

Tal y como razona la sentencia 21/2011 del TC, con cita de anteriores, unos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, por lo que no cabe que se declare con valor de cosa juzgada en el procedimiento por despido que la actora ha venido desempeñando labores de encargada desde 2013 y posteriormente se declare otra cosa en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, negando aquel hecho y asumiendo que únicamente sustituyó de forma puntual al encargado durante su situación incapacidad temporal o prestó algunos servicios temporales puntulaes de refuerzo.

Entendemos que lo que la magistrada de lo social número siete ha plasmado en su sentencia, cuyo recurso se somete ahora a nuestra consideración, es que la contrata adjudicada a ZAINTZEN SA comprende cuatro plazas de encargados, estando todas ellas cubiertas, según la prueba documental y testifical, lo que no significa ni desvirtúa que la actora no hubiera estado desempeñando previamente al despido dichas tareas, superiores a las de la categoría de limpiadora, desde 2013, como declara la sentencia firme de despido. Dado que la magistrada interpreta su propio relato fáctico de otro modo, cuando concluye en la fundamentación jurídica que los trabajos de la actora como encargada general han sido esporádicos o puntuales, procede estimar el motivo primero por entender que ha incurrido en ese sentido en un error evidente, cuando declara en el hecho probado primero que su categoría era la de limpiadora y no la de encargada.

El segundo motivo lo que solicita es la adición de un hecho probado nuevo, que sería el 15º, del siguiente tenor:

" Que la empresa ZAINTZEN ha mantenido a la señora Tomasa, después de la fecha de efectos de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo objeto de este procedimiento -10-2-2022- en el puesto y con la categoría profesional de encargada general"

Se basa en las nóminas, documento número 16 folio 63-72.

Entiende que ello es relevante para demostrar que si la categoría fue modificada, no había razón para que se mantuviera por quien precisamente defiende que no tiene derecho a ella.

En este caso vamos a desestimar el motivo pues pretende una adición de un hecho que, siendo no controvertido, resulta irrelevante, especialmente teniendo en cuenta que la actora causó baja médica el mismo día de efectos de la modificación, por lo que la empresa debió mantenerle en la categoría de encargada declarada en la sentencia de despido, como la empresa asume que hizo.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS, la trabajadora recurrente denuncia que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en los artículos 181.2, 96.1 LRJS, 183.1 LRJS, 41.1 ET, 24.1 y 10.1 CE.

Reitera la recurrente las consideraciones realizadas en los anteriores motivos y mantiene que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 181.2 y 96.1 LRJS por no activarse el sistema indiciario que ellos regulan. Entiende que la decisión de modificación sustancial es una represalia que vulnera los artículos 24.1 y 10.1 CE por la demanda de despido interpuesta por la actora ya que había venido realizando las funciones de la categoría profesional de encargada general sin problema alguno hasta que llega la mercantil al servicio, siendo entonces cuando ZAINTZEN SA decide hacer un contrato imprimiendo una causa ficticia de temporalidad a su prestación de servicios como encargada, la sustitución del señor Raimundo en una supuesta incapacidad temporal de este. Por lo tanto, lo único que sucedió antes de la modificación sustancial de condiciones de trabajo es la demanda por despido, infringiéndose también el artículo 41.1 al haberse mantenido a la actora en la categoría profesional de encargada general en las nóminas. Añade que al haberse vulnerado derechos fundamentales, la actora es merecedora de la indemnización por daños morales que calcula de acuerdo con la LISOS, artículo 8.12 y 40.1 c, por ser la que corresponde a la media del grado mínimo de las infracciones muy graves.

A partir del relato fáctico, que ha quedado modificado en coherencia con la sentencia firme de despido, debemos partir de que la actora ha venido prestando servicios durante toda la duración de la relación laboral adscrita a la contrata de limpieza de OSAKIDETZA como encargada general, en concreto desde 07/08/2013 hasta que fue despedida por ZAINTZEN SA el 12/05/2021 por fin de contrato ignorando esta mercantil la condición de trabajadora indefinida derivada de los sucesivos contratos temporales suscritos en fraude de ley con anteriores adjudicatarias y negándose a su subrogación en tal condición. Si la actora había desempeñado servicios como encargada general, tuviera o no reconocida esa categoría, de manera permanente desde 2013 y no puntualmente como refuerzo o para sustituir a otro encargado enfermo, el hecho de que la empresa ZAINTZEN SA obtuviera la adjudicación de la contrata con cuatro plazas de encargado general que ya estaban cubiertas, no justifica desde luego que se relevara a la actora de las tareas de dicha categoría, pues nada consta y ni siquiera se alega en relación a que se hubiera producido algún "cambio" en el servicio que hiciera innecesarios los servicios de la actora como encargada. Si la comunicación entre las dos empresas que se sucedieron en la contrata no fue lo suficientemente transparente y la mercantil demandada no tuvo conocimiento de las reales condiciones laborales de la actora, ello es una cuestión ajena a la trabajadora, pues lo cierto es que esta venía prestando servicios con la categoría profesional de encargada general desde 2013 hasta que la demandada asumió el servicio en 2021, y no de forma puntual sustituyendo a otro encargado enfermo, y a tal efecto resaltamos que es imposible que una incapacidad temporal durara desde 2013.

En este contexto, la decisión empresarial de ZAINTZEN SA de modificación sustancial de condiciones de trabajo vulnera el derecho a la dignidad de la trabajadora - artículo 10 CE- por arrebatarle las funciones que venía realizando desde 2013, asignándole otras de inferior categoría y, además, por hacerlo después de dictarse sentencia de despido que le reconocía dicha categoría de encargada se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva - artículo 24 CE-, pues la actora ha resultado perjudicada en sus condiciones laborales precisamente tras el ejercicio con éxito de sus derechos ante los tribunales. Y es que la empresa tampoco cumplió con lo dispuesto en el artículo 297.1 LRJS porque no esperó a la firmeza de la sentencia de despido sino que tramitó una modificación sustancial de condiciones de trabajo sometiendo a la trabajadora a una decisión "provisional", para adaptar a la extensión de la contrata adjudicada la asignación de los servicios a la actora, que así se convirtió en la única víctima de una descoordinación empresarial sin obtener el amparo que merecía y resultando sin embargo perjudicada tras haber sido declarada por la jurisdicción social trabajadora indefinida y su despido improcedente con derecho de seguir trabajando como encargada.

Procede declarar, por tanto, la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 138.7 LRJS, con los pronunciamientos legales que procedan, debiéndose reponer a la actora en sus anteriores condiciones asignándole funciones como encargada general y condenando también a la mercantil ZAINTZEN SA a abonarle la indemnización prevista en el artículo 183 LRJS para resarcir los daños morales inherentes a la vulneración de los derechos fundamentales, que en este caso fijamos en la cuantía de 7501 € en coherencia con resoluciones anteriores de esta sala, por cuanto que entendemos que es acorde con los parámetros orientadores derivados de la LISOS -artículos 8.12 y 40.1 c- y cumple suficientemente con la función reparadora y preventiva que le es propia. A este respecto, la solicitud de la indemnización no resulta ninguna cuestión nueva, lo que aduce la empresa en la impugnación del recurso, pues es uno de los puntos del suplico de la propia demanda.

En relación a la pretensión de abono de las diferencias salariales que hubieran podido ocasionarse durante el tiempo en que decisión empresarial ha producido efectos, no haremos ningún pronunciamiento concreto ya que no tenemos datos ni consta acreditado que la actora hubiera dejado de percibir sus salarios como encargada, sin perjuicio de realizar el pronunciamiento general previsto en el artículo 138.7 LRJS.

En definitiva, se estima el motivo y el recurso con revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,