Sentencia Social 223/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2739/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Apolonia, y la representación de la empresa GARBIALDI S.A., frente a la sentencia nº 110/2022 de fecha 3 de Mayo del 2.022del Juzgado de lo social nº 1 de Vitoria - Gasteiz, en autos 147/2022, que estimó en parte la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, acordada por la empresa GARBIALDI S.A., declarándola injustificada.

El recurso de la demandante contiene diversos motivos, la revisión de hechos probados, y, examen de infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia, y termina suplicando se revoque la sentencia de instancia declarando que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo sufrida por la actora es nula por vulneración de derechos fundamentales, reponiendo a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, con los efectos legales y económicos inherentes a tal declaración, y condene a la empresa a indemnizar a la trabajadora por el perjuicio ocasionado y la vulneración de sus derechos fundamentales en la cantidad de siete mil quinientos un euros (7.501,00 €).

Por la representación de la empresa se ha impugnado el recurso de suplicación, sin perjuicio de la estimación del que interpone.

Asimismo lleva a cabo recurso de suplicación la representación de la empresa GARBIALDI S.A., y ello interesa en primer lugar, la nulidad de la sentencia por cometerse una infracción de norma o garantía de procedimiento que ha generado indefensión a dicha parte, y, asimismo, el examen de derecho, y suplica se estime el recurso y se reponga los autos al momento de dictarse sentencia en base a los argumentos esgrimidos en el motivo primero de suplicación, y subsidiariamente se repare la indefensión generada por lo expuesto y se acceda a determinar como hecho probado por haberse expresado conformidad con el hecho segundo de la demanda insertando dicho hecho en el relato factico así como considerar infringida la norma sustantiva postulada en el motivo segundo de suplicación.

Por la representación de la trabajadora se opone a los motivos formulado en el recurso de suplicación de la empresa y solicita se confirme la sentencia.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA SENTENCIA.

1. - Desde un punto de vista sistemático debemos proceder a examinar, en primer lugar, el motivo de nulidad de la sentencia formulada por la representación de la empresa GARBIALDI SA.

2- - La representación de la empresa demandada formaliza en primer lugar el recurso invocando lo dispuesto en el art. 193.a) LRJS, en cuanto infracción de lo dispuesto en los artículos 85.6 de la LRJS, y ello lo pone en relación con el art 80 del Convenio Colectivo para las empresas adjudicatarias del servicio de Osakidetza años 2011-2017.

Parte la recurrente del contenido del hecho segundo de la demanda formulada por la trabajadora, en cuanto refiere esta, " La trabajadora presta servicios de limpieza en el Hospital de Txagorritxu. En el año 2007, a través de sentencia se reconoce que su contrato debe ser indefinido y la prestación de servicios en ese hospital se ha mantenido de manera continuada hasta la fecha de hoy. - En ese centro de trabajo, ha tenido diferentes horarios de trabajo de mañana o tarde en función de los puestos que ha ido solicitando como consecuencia del ejercicio de su derecho a aspirar a vacante tanto provisionales o definitivas".

Ello lo pone en relación con lo dispuesto en el art. 85.6 LRJS, en cuanto señala:

"Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes, consignándose en caso necesario en el acta o, en su caso, por diligencia, sucinta referencia a aquellos extremos esenciales conformes, a efectos de ulterior recurso. Igualmente podrán facilitar las partes unas notas breves de cálculo o resumen de datos numéricos".

Y es que entiende la recurrente que esa omisión operada en los hechos probados, puestos en relación con el art. 80 del Convenio Colectivo tiene plena relevancia al objeto del núcleo de la determinación por el Magistrado de instancia sobre la sustancialidad de la modificación operada.

3.- Debemos partir que el art. 97.2 LRJS dispone:

" La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Es decir, Magistrado debe verificar una previa distinción en relación con los hechos alegados y afirmados, entre los trascendentes o relevantes, a efectos de la litis, y aquellos que no merezcan interés porque, probados o no, en nada entienda han de influir en el resultado del pleito. En la declaración de hechos probados no se contendrán todos aquellos que resultan realmente acreditados en los autos, sino solamente los que tengan indudable relación o influencia en la resolución que se dicte, y esa es una convicción del Juzgador de instancia. Pero, también, la doctrina jurisprudencial señala que la omisión de datos esenciales en los hechos probados o la falta de elementos de juicio imprescindibles provoca la nulidad de la sentencia.

Por otro lado, la doctrina judicial señala que, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 LRJS.

Así ha señalado:

" La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados. Dicho cauce existe en la denominada casación ordinaria, bien que limitado el empleo de determinados medios de prueba. Cabe citar como resumen de esa doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2003 (Rec. 63/2003 ).

"En forma más garantizadora que en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 248.3) y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 209, que no hace referencia a hechos probados) la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) manifiesta en su art. 97.2 que el juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Esta obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 ). Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión." ( STS 7/02/2012, rc 199/2010).

4.- Dicho lo anterior, resulta que el Ilmo. Magistrado a quo ha reflejado en el relato de hechos probados de la sentencia aquellos extremos que entiende probados y tienen relevancia para la litis, y no describe el mencionado hecho de la demanda, al margen de la conformidad de las partes con lo manifestado en la misma, ello podrá o no tener relevancia para el fondo de la litis, y es el Magistrado quien determina ello. Si no lo lleva son las partes a través de la revisión de hechos probados quienes en su relato pretenderan introducir o modificar aquellos que entienden no ajustados a la realidad probatoria y ello con los elementos probatorios que luego examinaremos, o, en su caso, como el presente, instar la nulidad de la sentencia.

En nuestro ordenamiento procesal civil rige la doctrina de la sustanciación y no la denominada individualización. Conforme a la primera, la causa petendi está formada por los hechos (jurídicamente relevantes), mientras que para la segunda, lo relevante es el título jurídico hecho valer, es decir, la calificación jurídica de la relación jurídico material controvertida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tradicionalmente ha seguido la doctrina de la sustanciación, así recuerda la STS 918/2006, de 27 septiembre -EDJ 2006/275333-, que " la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión". No obstante, como señala el procesalista Gimeno Sendra, de la anterior regla hay que exceptuar a las pretensiones constitutivas, en las que rige la doctrina de individualización, porque en éstas " la causa de pedir viene determinada por determinados hechos necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo que es lo mismo, por la fundamentación jurídica: de aquí que existan tantos objetos procesales como motivos de impugnación funden la pretensión".

Por tanto, como regla general, " la causa petendi comprende el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión". Se trata de acontecimientos (hechos históricos) de la vida social, concretos, de interés para el proceso y que, además, desarrollen una función individualizadora de la pretensión. No se comprenden las normas o principios jurídicos, los argumentos, los medios de prueba, ni los hechos que aun siendo constitutivos (porque alegados, y en su caso probados, son presupuesto de la estimación de la pretensión) no tienen la función previa de delimitar e individualizar el objeto del proceso, en la perspectiva de la congruencia, litispendencia, cosa juzgada y acumulación. " No todos los hechos de interés para el proceso integran dicha causa, sólo los jurídicamente relevantes, -y suficientes-, para diferenciar una "causa petendi" de otra, y por tanto dos objetos procesales con "petitum" igual, y en definitiva dos acciones o pretensiones" ( STS 606/2000, de 19 junio -EDJ 2000/13141-).

5.- Llegados a este punto incide la empresa recurrente en el citado hecho de la demanda para que entre en juego lo dispuesto en el art. 80 del Convenio Colectivo en cuanto refiere, " todo el personal al que se le haya asignado una vacante definitiva, a jornada completa, no tendrá preferencia a volver a otra vacante definitiva mientras que a la vacante ofertada definitiva se presente otro trabajador/a", y es que el hecho al que refiere la demanda " En ese centro de trabajo, ha tenido diferentes horarios de trabajo de mañana o tarde en función de los puestos que ha ido solicitando como consecuencia del ejercicio de su derecho a aspirar a vacante tantos provisionales como definitivas".

Pues bien, ni el hecho de la demanda es tan descriptivo para que entre en juego el elemento de vacante definitiva como tampoco incide para la litis, y es que el precepto no prohíbe la participación, sino que limita la preferencia.

Por tanto, no entendemos que el hecho de la omisión de lo contenido en la demanda y reconocido por el recurrente, conlleve la nulidad de la sentencia, pues no supone indefensión para el recurrente y es factible su examen a través de la segunda causa del recurso a través del examen del derecho.

En su consecuencia rechazamos el motivo de nulidad de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. Siguiendo por un orden sistemático, debemos adentrarnos en el examen del recurso formulado por la trabajadora demandante.

Así, como motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la recurrente pretende adición de unos hechos nuevos, "decimo bis" y "decimo ter".

La parte impugnante se opone a lo mismo aduciendo que no procede pues las normas no son pruebas validad para revisar los hechos probados; y respecto al segundo se trata de un hecho irrelevante para la litis.

Con carácter previo, debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

En esencia, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175), 24/1990 de 15 de febrero (RTC 1990, 24), entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.

2.- Comenzando por la adición del hecho probado "DECIMO BIS", interesa su redacción en los siguientes términos:

" "La Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo determina la homologación de las materias que aparecen recogidas en dicho texto con las que dispone el personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. (Documento 5 de la parte actora, Tomo I Folio 240).

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, aplica para su personal, la Instrucción 9/2017 de 1 de Diciembre de la Directora General de Osakidetza, por la que se establecen los criterios generales para la movilidad por reasignación de puestos que supongan un cambio de destino por personal de Osakidetza, derivados de procesos de reorganización de los recursos adscritos al ente público. (Documento 14 de la parte actora, Tomo II folios 389-398)

El procedimiento a seguir viene regulado en el artículo 8 de la citada instrucción, comenzando con la opción de traslados voluntarios, y en su defecto, con traslados forzosos para lo cual se tendrán en cuenta: Servicios prestados (antigüedad) y euskera.

En los traslados forzosos, el cambio afectará al personal con menor antigüedad en la empresa.".

Ello lo ampara en el Documentos nº 5 (Tomo I folios 240) y 14 (Tomo II folios 389-398) aportado por dicha parte.

Pues bien, ello debe ser rechazado, las normas jurídicas, como lo es la integración de una norma contenida en el Convenio Colectivo no es documento, a efectos revisorios, pues se trata de una norma jurídica. Por tanto, en su caso será objeto de examen en el derecho de haber sido planteado.

En su consecuencia se rechaza la pretendida adición.

3.- Respecto a la adición de un hecho probado "DECIMO TER", pretende su redacción en los siguientes términos:

" "Existen 110 trabajadoras con menor antigüedad que la actora. Dicho extremo se acredita con el censo de trabajadores incluido en el Pliego de Prescripciones Técnicas (Documento 11 de la parte actora, Tomo II Folios 380381)." .

Ello lo basa en el documento nº 11 (Tomo II folios 380-381.

La cuestión que subyace es el elemento antes rechazado de la disposición adicional 1ª, en relación con una instrucción de Osakidetza sobre su personal, cuestión esta como examinaremos en el debate del examen del derecho irrelevante para el núcleo de la litis, y por ello debemos rechazar la adición pretendida.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - A través de este motivo, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la trabajadora recurrente, DÑA Apolonia, la infracción por inaplicación del artículo 24.1 de la Constitución Española, artículo 4.2 g) ET, Artículo 5.c Convenio OIT n.º 158, Artículo 28.1 CE, Artículo 5 a Convenio OIT n.º 158, Artículo 8.12 y 40.1 c de la LISOS así como la Jurisprudencia, SSTC 55/2004, de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero, STC 6/11 del Tribunal Constitucional, Sentencia Social Nº 21/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 804/2014 de 19 de Enero de 2015 , STS 15-2-12 (rec 67/11) , STS 8-7-14 (rec 282/13) . STS 2-2-15 (rec 279/13) SSTS 12-7-16 (rec 361/14 ).

Recordemos sucintamente lo acontecido, la recurrente viene prestando servicios para la empresa GARBIALDI, S.A., con antigüedad reconocida de 3/12/2004, categoría profesional limpiadora. Esta prestaba servicios en el centro de trabajo Hospital Txagorritxu desde al año 2007. Concretamente, desde mayo de 2021 desarrollando sus servicios como limpiadora en la zona de Urgencias, turno de mañana. Desde la Dirección de Osakidetza se puso en conocimiento de GARBIALDI que con ocasión de la creación de un nuevo edificio de Servicios Generales (ubicado dentro del complejo hospitalario de Txagorritxu), a partir del 17 de enero de 2022 se iba a proceder a cerrar ciertas áreas, entre ellas, la zona de Urgencias, donde la actora, entre otros empleados de GARBIALDI, desarrollaba sus funciones como limpiadora. El 28 de enero de 2022 se comunica a la actora su traslado a otro centro de trabajo, esto es, al Edificio de Consultas Externas (HUACE), cuya distancia no supera los 500 metros respecto del Hospital Txagorrituxu. La medida se hace efectiva el 1 de febrero de 2022. Afectó a otros 6 trabajadores de diversos sindicatos. La trabajadora está afiliada a ESK, el sindicato ha tenido reclamaciones judiciales frente a la empresa. La trabajadora ha realizado diferentes reclamaciones judiciales a la empresa y ante la Inspección de Trabajo. Con el traslado operado la actora no puede optar a las vacantes que se generen en el Hospital de Txagorritxu, ex art. 80 del CC y PRECO de noviembre de 2020. La demandante no podrá aspirar a cambiar al turno de tarde o noche del Hospital quedándose limitada a los turnos del HUACE donde no existe el de noche por lo que tampoco podrá optar Doña Ana a percibir gratificación por nocturnidad. Con el sistema anterior a la modificación se trabajan en turnos fijos mañana y tarde. Los turnos rotatorios suponen un trabajo de mañana un 72% y de tarde un 28%. Algunos trabajadores/as que atendían el servicio de limpieza en las UCIS del Hospital (también cerradas) fueron reubicados/as en otras plantas del complejo hospitalario

2.- Primer debate que introduce la recurrente, trabajadora, sin que conste infracción en las nomas alegadas, es el correspondiente a la inaplicación de los criterios de selección del personal afectado por el traslado, y es que no hace mención como motivo en la introducción de motivo segundo, si bien, luego señala la aplicación del Convenio, en relación con la Instrucción 9/2017 de Oskidetza, por ello debemos proceder a su examen.

La Disposición adicional primera del Convenio Colectivo para las empresas adjudicatarias del servicio de Osakidetza para los años 2.011-2017, dispone:

" El presente convenio colectivo tiene por objeto la homologación de las materias que aparecen recogidas en su texto normativo con las que dispone el personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

La comisión paritaria del convenio se reunirá para adaptar y decretar el comienzo de su aplicación en aquellas modificaciones que procedan por cambios en las condiciones generales de los trabajadores de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

La comisión paritaria dispondrá de un plazo de 15 días naturales (contados desde la fecha en que se realice su convocatoria) para alcanzar un acuerdo sobre la adaptación y aplicación al personal de las contratas de limpieza del cambio que se produzca en las condiciones del personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. Para ello se podrán celebrar cuantas reuniones consideren necesarias las partes dentro del citado plazo de 15 días naturales.

En caso de no alcanzarse un acuerdo en el seno de la comisión paritaria, se procederá a una mediación durante un plazo de cinco días hábiles. El mediador será un técnico de los designados por Osakidetza de entre su personal. La comisión paritaria decidirá en tres días que técnico de los propuestos es el que lleve a cabo el procedimiento de mediación, de no existir acuerdo sobre el mediador a designar se asignará por sorteo".

La recurrente entiende que debe seguirse los parámetros de la Instrucción de Osakidetza, antigüedad, sin embargo, el art. 77 del citado Convenio Colectivo dispone:

" Las/los trabajadoras/es sólo podrán ser cambiados de su centro laboral de trabajo cuando exista la necesidad de amortizar puestos de trabajo de su centro habitual, siendo el motivo la reducción del servicio de limpieza por parte de Osakidetza previa comunicación a la representación legal de las/los trabajadoras/es.

La designación de las/los trabajadoras/es afectadas/os en la movilidad será competencia de la Dirección de la Empresa.

Las/los trabajadoras/es afectadas/os por el proceso de movilidad arriba indicado, mantendrán sus condiciones económicas y grupo profesional que tuviese reconocido con anterioridad al cambio del centro de trabajo.

En ningún caso los cambios de centro conllevarán discriminación a las/los trabajadoras/es.

Cuando por razones de amplitud geográfica, debido a que la realización del trabajo, éste sea en más de un centro, el tiempo convenido para el desplazamiento será considerado como tiempo efectivo de trabajo, si de ello se produjeran gastos, la Empresa abonará éstos, previa presentación de justificante. Como criterio general, el abono por desplazamiento será el producido por el uso del transporte público o equivalente más cercano entre centros.

La movilidad geográfica será de aplicación en el ámbito de este convenio en los centros que una misma empresa concesionaria posea en la misma localidad.

Se aplicará cuando la propuesta de mediación responda al principio pactado de homologación a las condiciones del personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. En este caso, se establece un plazo de cinco días para pronunciarse sobre la aceptación de la propuesta de mediación, el no pronunciamiento en el referido plazo supondrá su aceptación. Se podrá solicitar del mediador cuantas aclaraciones sean necesarias".

El Ilmo. Magistrado de instancia en sus razonamientos sobre la Instrucción 9/2007, señala.

" La actora otorga relevancia al hecho de que la empresa no ha seguido el criterio de selección que se establece al efecto, para los traslados, en la Instrucción 9/2017 de la Directora General de Osakidetza (fol. 389, Tomo II) en la que, a falta de voluntarios, debe seguirse el criterio de antigüedad. La parte actora esgrime que existían trabajadores/as con menor antigüedad que la actora y, en cambio, sin razón alguna, fue seleccionada para el traslado emprendido lo que demuestra, una vez más, el gesto de represalia de la empresa.

Si esto fuera así, cierto es que la decisión de la empresa sería seriamente arbitraria y podría suponer un poderoso indicio (una sospecha vehemente) de conducta vengativa.

Ahora bien, como fácilmente se desprende del texto de la propia instrucción y así lo declaró el testigo Sr. Ricardo (enfermero del Hospital de Txagorritxu, Junta de Personal por ESK), los criterios allí establecidos se aplican al personal de Osakidetza (por tanto, no a la contrata o personal de GARBIALDI).

Es más, no se ha practicado prueba alguna que indique que en otras ocasiones -a diferencia de ésta - la empresa ha aplicado el criterio de antigüedad siguiendo el contenido de la mentada instrucción para el caso de los traslados, sin que en este sentido sea suficiente la opinión personal del testigo citado respecto de que "a su juicio" debería seguirse tal instrucción en base a la homologación que establece el CC de aplicación en su Disposición Adicional I . Al menos, sería algo discutible".

Pues bien, como reflexión de las normas citadas, no es que la disposición adicional determine la aplicación de las normas previstas por Osakidetza para su personal, sino que el objeto del CC es la homologación de materias, pero ello no significa que se apliquen y se superpongan, así cuando haya disparidad entre la norma del Convenio Colectivo y las previsiones de Osakidetza para su personal, debe de encauzarse por el procedimiento de la Comisión Paritaria. Así en el presente supuesto, la norma convencional delimita una facultad de Dirección de la empresa, sin embargo conforme la Instrucción de 9/2017 de 1 de diciembre los criterios generales para la movilidad son la antigüedad, junto con otros parámetros, de una simple lectura de la citada Instrucción, pero lo que realmente podemos señalar es que no existe una determinación y valoración por la Comisión Paritaria para la homologación de esta materia y con ello que prevalezca lo referido por la recurrente.

3.- Incide a través de varios apartados la recurrente, el papel activo de esta como delegada sindical presentando denuncias lo que supone vulneración de la garantía de la indemnidad ( art. 24 CE) y de la libertad sindical. ( art. 28.1 CE).

El relato de hechos probados contenido en la sentencia nada refiere a los extremos de ser delegada sindical o haber tenido reclamaciones con la demandada en ámbitos judiciales y/o administrativos, solo encontramos una frase en el hecho probado sexto, párrafo tercero, que recoge " La precitada comunicación le precedió una reunión con el Jefe de Servicio (Sr. Felix) en la que se les comunicó a los afectados/as la decisión. En el curso de esa reunión el precitado espetó a los presentes: "os lo habéis buscado vosotras". ".

No obstante, en la fundamentación de derecho de la sentencia, se recoge con valor de hechos probados, por un lado, "... pese al denodado esfuerzo de la dirección letrada de la actora entiendo que no se ha aportado esa sospecha vehemente que deje entrever que detrás de la decisión empresarial se escondía el pasado sindical de la actora como RLT por USO.

En este sentido, y entendiendo que se trató de un error la respuesta que desde la IITT se dio en oficio dirigido al efecto (fol. 724, Tomo III), cierto es que la actora blandió diferentes denuncias ante la IITT (folios 401 y ss, Tomo II), si bien, s.e.u.o, son tres denuncias correspondientes a los años 2015 y 2016, ergo, con una evidente desconexión temporal con la medida cuestionada producida el pasado mes de febrero", y asimismo, " De tales reclamaciones (judiciales), tres son lejanas en el tiempo (2017) y las dos más recientes (2019 y 2021) han finalizado con avenencia y desistimiento".

Sentados tales extremos, por un lado, no encontramos indicios de vulneración de atentado a la libertad sindical ni que se haya quebrado el principio de indemnidad, pues no basta sin más una reclamación judicial, sino que se impone algo más, indicios relevadores por parte de la trabajadora que la medida tomada haya sido en menoscabo de derechos fundamentales. Como razonadamente expone el Ilmo Magistrado a quo, dos elementos son relevantes, al margen de lo ya manifestado sobre las reclamaciones judiciales efectuadas que se contienen en la fundamentación de derecho con valor de hecho probado, por un lado lo objetivo de la necesidad del cierre del área donde prestaba servicio la actora, la creación de un nuevo edificio de servicios generales, y que la medida de traslado es plural afectando a 7 personas, de diversos sindicatos, de la que solo impugnaron tres. Y, por último reflexiona el Ilmo Magistrado sobre la palabras proferidas por el jefe de servicio, a las trabajadoras trasladadas, "os lo habéis buscado vosotras", y así señala, " asistimos a una expresión ciertamente ambigua propia de un contexto de cierta tensión o desacuerdo pero que no cabe directamente atribuir a un reproche por el pasado sindical de la actora cuando la medida afectaba a varias personas. Desconocemos los pormenores o el contexto en el que se forjó esa reacción del Sr. Felix como para inferir razonablemente que tal decisión estaba vinculada al pasado sindical ".

Llegado a este punto no encontramos vulneración de los derechos de libertad sindical o del principio de indemnidad de la medida tomada por la empresa y por ello confirmamos en tal sentido la sentencia, sin que proceda la declaración de nulidad de la medida y tampoco la indemnización que reclama.

4.- Entrando en el examen del recurso formulado por la recurrente GARBIALDI SA, respecto al examen del derecho, se alega la infracción del art. 193 b) LRJS, lo que debe entenderse un mero error, pues lo que pretende es el examen del derecho en la sentencia y así alega la infracción de los arts. 80 del Convenio Colectivo de empresas concesionarias de limpieza de Osakidetza , el art. 41.1 ET y art. 24 de la CE, y es que parte la recurrente de la no sustancialidad de la modificación sustancial de condiciones operada a la trabajadora al entender que nunca podría cubrir vacante en el hospital de Txagorritxu.

Por la trabajadora impugnante se opone y ello entendiendo, conforme recoge la sentencia, que estamos ante una modificación de caracter sustancial.

El art. 80 del Convenio Colectivo señala:

" Artículo 80.- Vacantes.

Las vacantes podrán ser denominadas como:

a) Definitivas.

b) Provisionales.

Son vacantes definitivas aquellos puestos considerados dentro del organigrama funcional y operativo, y cuyo titular haya cesado definitivamente.

Son vacantes provisionales aquellas que, figurando en el organigrama funcional y operativo su titular cesa temporalmente en el puesto por razones de, excedencia, e Incapacidad Permanente en el plazo legal de revisión.

Todas las vacantes anteriormente reflejadas, cuya cobertura se considere necesaria, según se definan las plantillas recogidas en el artículo 79, tendrán derecho preferente a su ocupación, el personal con contrato fijo (fijos de centro, obra o servicio sin fecha de término o indefinido) a tiempo parcial, incluidos los trabajadores y trabajadoras de sábados y/o domingos y/o festivos, y el personal con contrato fijo (fijos de centro, obra o servicio sin fecha de término o indefinido) a tiempo completo (trabajadores y trabajadoras con jornada de lunes a viernes) por riguroso orden de antigüedad en el centro de trabajo, de entre las solicitudes recibidas para cada convocatoria de vacante y aunque el/la solicitante preste servicios en otro turno.

Las vacantes definitivas y a jornada completa que surjan debido a jubilaciones parciales y jubilaciones anticipadas serán cubiertas de la siguiente manera:

Se contratará personal temporalmente para sustitución de la persona que se jubila anticipadamente a los 64 años o parcialmente. Este contrato tendrá una duración máxima hasta que la persona titular que se jubila cumpla los 65 años, fecha en la que la vacante se convierte en definitiva y a jornada completa de lunes a viernes . En ese momento, pasará a ocupar ese puesto de trabajo un/a trabajador/a de la plantilla fija con contrato a tiempo parcial o a tiempo completo por riguroso orden de antigüedad entre las solicitudes recibidas.

En el supuesto que la empresa se acogiese a la finalización del contrato de relevo a transformar en indefinido a tiempo parcial, el relevista pasaría a ocupar la plantilla de fines de semana.

La empresa notificará a los representantes de los trabajadores todas las vacantes definitivas y temporales antes de su cobertura, así como una vez cubiertas dichas vacantes.

Será obligatoria la publicación fehaciente de cada vacante, fijándose un plazo mínimo de 30 días para recibir solicitudes para su ocupación. El incumplimiento de la publicación devengará en nulas las adjudicaciones que se lleven a efecto.

Todo el personal al que se le haya asignado una vacante definitiva, a jornada completa, no tendrá preferencia a volver a optar a otra vacante definitiva mientras que a la vacante ofertada definitiva se presente otro trabajador/a .

Todo el personal al que se le haya asignado una vacante provisional, a jornada completa, no tendrá preferencia a volver a optar a otra vacante provisional mientras que a la vacante ofertada provisional se presente otro trabajador/a".

Así en la reflexión, de la recurrente entiende que la trabajadora no podía postularse a la cobertura de vacantes por cuanto se la ha asignado una vacante definitiva.

No compartimos el criterio de la recurrente y es que desde el momento que la trabajadora ha sido removida de su puesto de zona de urgencias, a otro centro, la expectativa del traslado ante no estar en el centro se diluye al margen de la limitaciones por asignación de vacante definitiva .

5.- Por tanto, debemos acudir al examen de la infracción de lo dispuesto en el art. 41.1 ET.

El núcleo de la sentencia de instancia que declara la sustancialidad del cambio operado reside en que "frustra aspiraciones o expectativas legítimas de la trabajadora que afectan a importantes aspectos de la relación laboral tales como horario, retribución, cobertura de vacantes o régimen de trabajo a turnos", y así continua " a) La trabajadora no puede optar a las vacantes que se generen en el Hospital de Txagorritxu, ex art. 80 del CC y PRECO de noviembre de 2020 (doc. 5 y 6 actora, fol. 198 y ss, Tomo I) que es conocido aparecen ligadas al concepto centro/lugar de trabajo.

Es archiconocido que la cuestión relativa a las vacantes generadas en GARBIALDI y su regulación ha suscitado no pocas contiendas tanto a título individual como colectivo en los Juzgados de lo Social de esta ciudad (vid. los documentos 8 a 10 de la actora, folios 258 y ss, Tomo II) lo que denota el dinamismo y relevancia que tiene tal materia en las relaciones laborales del personal de limpieza de GARBIALDI.

Así las cosas, la actora, con tal cambio impuesto, ve realmente frustrada tales aspiraciones o expectativas.

Botón de muestra que una vez se ejecutó su traslado, inmediatamente después se publicó una vacante en el Hospital (doc. 7 actora, folio 257, Tomo I), y así lo ratificó Doña Apolonia (Miembro del Comité de empresa por ESK) quien también manifestó que para este año se prevén nuevas vacantes por jubilación en el Hospital a las que la actora - por lo antedicho- no podrá postularse.

b) En clara conexión con lo anterior (por tanto, fácilmente colegible aunque expresamente no se dijera en la demanda, ergo, ninguna indefensión se causa), la demandante no podrá aspirar a cambiar al turno de tarde o noche del Hospital quedándose limitada a los turnos del HUACE donde, por cierto, no existe el de noche (así lo manifestó Doña Apolonia) por lo que tampoco podrá optar la demandante a percibir gratificación por nocturnidad ".

La doctrina judicial sobre el carácter de sustancialidad o no de la medida ha señalado, que depende la intensidad del cambio producido, y recuerda la doctrina señalando que lo son " aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio", y que debe " valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes".

Compartimos el criterio señalado por el Magistrado el cambio de centro de trabajo supone vedarla a la trabajadora demandante posibilidades de accesos a otras plazas a cambios de turnos, y ello contiene elementos de sustancialidad, al margen de que se mantengan horario, turno, categoría y retribución, pero pueden existir expectativas reales de otras posibilidades y es que no es lo mismo un trabajo en urgencia a un trabajo en consultas externas.

En su consecuencia rechazamos el motivo de recurso suplicación

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de no imponer costas. No obstante, y respecto al recurso formulado por la empresa, conforme a dicho precepto se impone a esta el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación