Sentencia Social 209/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2092/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 31 de marzo de 2.022, que desestima la demanda y absuelve a la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en el País Vasco.

El recurso contiene dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda y se reconozca el derecho de la actora al percibo de las horas extraordinarias realizadas entre el 23 de marzo de 2020 y el 26 de junio de 2020, en un número de 262 horas y un importe de 4.556'18 euros, tal y como se desglosa en los folios 26 y 27, condenando a la Delegación del gobierno al abono de las mismas incrementadas en el interés por mora.

La parte demandada ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la trabajadora recurrente la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la trabajadora recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado segundo, para añadir la frase: " recogiéndose esta circunstancia como horas computables a efecto de jornada en el doc. 4 bis".

Se rechaza esta primera propuesta de revisión fáctica. La parte recurrente pretende introducir una valoración jurídica, carente de naturaleza fáctica, por lo que no puede incorporarse al relato fáctico.

2º.- Se interesa por la trabajadora la modificación del hecho probado cuarto, para añadir la frase siguiente: " es decir las horas de disponibilidad anteriores al estado de alarma 3'5 horas semanales, pasan a ser de 6.00 a 8.00 horas y de 15.00 a 23'59"

Rechazamos la alteración del hecho probado 4º. La parte recurrente de nuevo pretende introducir su propia valoración acerca del comunicado que la juzgadora recoge en el hecho probado cuarto, lo cual no es admisible.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente la infracción del artículo 58 5.2.3. del Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado; alegando que el convenio no regula ningún complemento o concepto de guardias de localización, ( STS de 6 de febrero de 1992); que si la trabajadora con anterioridad al estado de alarma percibía complemento de disponibilidad por las 3'5 horas semanales no presenciales, que computaban como jornada de trabajo, una vez declarado estado de alarma estas horas no presenciales pasaron a ser 11 horas uno o dos días por semana, debemos afirmar que no estamos ante un plus por guardias de localización, no previsto en el convenio, sino ante un complemento de disponibilidad previsto en el convenio y ya aplicado con anterioridad, que sufrió un incremento por efectos de la pandemia; que al computarse como jornada de trabajo superaba con creces la jornada ordinaria máxima de 37'5 horas semanales, por lo que han de considerarse horas extraordinarias; que las nóminas de la trabajadora recogen como complemento de disponibilidad las horas realizadas no presenciales anteriores al estado de alarma; y que el nuevo horario de disponibilidad sustituye al anterior, que era computable como jornada.

El recurso termina suplicando que se estime la demanda y se reconozca el derecho de la actora al percibo de las horas extraordinarias realizadas entre el 23 de marzo de 2020 y el 26 de junio de 2020, en un número de 262 horas y un importe de 4.556'18 euros, tal y como se desglosa en los folios 26 y 27, condenando a la Delegación del gobierno al abono de las mismas incrementadas en el interés por mora.

La parte actora impugna el recurso, alegando que se está modificando la cuantía reclamada en la demanda; y que no procede el abono de estas guardias tal y como razona la sentencia recurrida con apoyo en la STJUE de 9 de marzo de 2021, (C-344/19).

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida y soporte fáctico.

La actora prestando servicios para la DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN EL PAÍS VASCO como personal laboral , técnico superior gestión y servicios comunes.

La demandante presta servicios para la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO en la Subdelegación de Bizkaia como traductora a jornada completa con una jornada semanal de 37,5 horas, 34 presenciales y 3,5 de disponibilidad previa a la declaración del Estado de alarma.

Con la declaración del estado de alarma, la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco envía el 20/3/2020 una comunicación al equipo de traducción en la que se señalaba que dada la situación en que nos encontramos y mientras dure, se establecen unos turnos de traducción para que la mayor parte de la jornada esté cubierta y que la jornada ordinaria en la que se contaría con 6 traductores, presencial o de teletrabajo es de 8,00 horas a 15,00 horas y el horario de disponibilidad es de 6,00 a 8,00 horas y de 15,00 a 23,59 horas y finalmente, si por causa justificada la persona de guardia no pudiera asumir la traducción, se consideraría que su suplente es quien esté de guardia al día siguiente. Los sábados y domingos se realizaba una disponibilidad de 06:00 a 23:59 horas.

La sentencia recurrida desestima la demanda afirmando que se trata de un concepto distinto a la disponibilidad del artículo 59 del CC que la actora venía realizando antes del estado de alarma, el cual era un régimen de flexibilidad horaria de 3'5 horas y sin aumento de jornada; y que las guardias localizadas que la trabajadora realizó no pueden ser calificadas como trabajo efectivo, dado que la empleadora no fijó un plazo mínimo de respuesta a la trabajadora, y no se ha acreditado la frecuencia media de intervención de la trabajadora en ese período, por lo que la actora no tenía mermada su libertad ambulatoria ni sus posibilidad de ocio personales y sociales, - STJUE 9 de marzo de 2021, C- 344/19-.

B.- Jurisprudencia sobre esta materia.

Como afirma en materia de guardias el TJUE, en su sentencia de 9 de marzo de 2021, - C 344/19-:

32 En tercer lugar, en lo que atañe más concretamente a los períodos de guardia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que un período durante el cual el trabajador no lleva a cabo efectivamente ninguna actividad por cuenta del empresario no constituye necesariamente un "período de descanso" a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 .

33 Así, por un lado, el Tribunal de Justicia ha declarado, a propósito de los períodos de guardia efectuados en un lugar de trabajo que no se confunde con el domicilio del trabajador, que el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad (véanse, en este sentido, las sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48, de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 48).

34 Procede señalar, a este respecto, que debe entenderse por lugar de trabajo todo lugar en el que el trabajador deba realizar una actividad por orden del empresario, aun cuando no sea el lugar en el que ejerce habitualmente su actividad profesional.

35 El Tribunal de Justicia ha declarado que, durante un período de guardia de tales características, el trabajador, que ha de permanecer en su lugar de trabajo a disposición inmediata del empresario, debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En consecuencia, todo ese período debe calificarse de "tiempo de trabajo" en sentido de la Directiva 2003/88 , independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el trabajador durante ese período (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 , EU:C:2004:584 , apartado 93, y de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros , C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartados 46 y 58).

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado que, aunque no obligue al trabajador a permanecer en su lugar de trabajo, un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial debe calificarse igualmente, en su totalidad, de "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 cuando, habida cuenta de la incidencia objetiva y considerable de las limitaciones impuestas al trabajador en lo que atañe a la posibilidad de dedicarse a sus intereses personales y sociales, se distingue de un período durante el cual el trabajador solo debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que este pueda localizarle (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2018, Matzak, C-518/15 , EU:C:2018:82 , apartados 63 a 66).

37 Se desprende, tanto de los elementos expuestos en los apartados 33 a 36 de la presente sentencia como de la necesidad, recordada en el apartado 27 de esta, de interpretar el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales, que el concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la referida Directiva, incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.

38 En cambio, cuando las limitaciones impuestas al trabajador durante un determinado período de guardia no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye "tiempo de trabajo", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 , el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 50, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 37).

39 A este respecto, debe precisarse asimismo que, para apreciar si un período de guardia constituye "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 , solo pueden tomarse en consideración las limitaciones impuestas al trabajador, ya sea por la normativa del Estado miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores.

40 En cambio, no procede tomar en consideración las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones, sino que sean, por ejemplo, consecuencia de elementos naturales o de la libre elección del trabajador.

41 Así, por un lado, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe poder presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia no es, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual. En efecto, en tal caso, ese trabajador ha tenido la posibilidad de apreciar libremente la distancia que separa ese lugar de su domicilio (véase, a contrario, la sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C- 266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 44).

42 Por otro lado, el carácter poco propicio para las actividades de ocio de la zona de la que trabajador no puede, en la práctica, alejarse durante un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial y el carácter difícilmente accesible de su lugar de trabajo no constituyen tampoco circunstancias pertinentes a efectos de calificar dicho período como "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 .

43 Además, si el lugar de trabajo engloba o se confunde con el domicilio del trabajador, el mero hecho de que, durante un período de guardia determinado, este último deba permanecer en su lugar de trabajo para poder estar a disposición del empresario en caso de necesidad no basta para calificar dicho período de "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 . En efecto, en tal caso, la prohibición impuesta al trabajador de abandonar su lugar de trabajo no implica necesariamente que deba permanecer alejado de su entorno familiar y social. Asimismo, dicha prohibición, como tal, disminuye en menor medida su capacidad para administrar libremente, en ese período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales (véase, a este respecto, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65).

44 Procede añadir igualmente que, cuando, debido a la propia naturaleza del lugar de trabajo, el trabajador no dispone, en la práctica, de una posibilidad realista de abandonar dicho lugar después de la jornada laboral, solo deben calificarse automáticamente de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , los períodos durante los cuales el trabajador permanece sometido a limitaciones objetivas y considerables, como la de estar inmediatamente disponible para el empresario, debiendo excluirse aquellos períodos en los que la imposibilidad de abandonar su lugar de trabajo no se deriva de una obligación de tales características, sino únicamente de la naturaleza particular de ese lugar.

45 Cuando, por no existir una obligación de permanecer en el lugar de trabajo, un período de guardia no pueda calificarse automáticamente de "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 , los órganos jurisdiccionales nacionales deberán verificar, no obstante, si no procede, aun así, aplicar dicha calificación, debido a las consecuencias que todas las limitaciones impuestas al trabajador tengan en lo que atañe a su capacidad para administrar libremente, en ese período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarse a sus propios intereses.

46 En este contexto, debe prestarse especial atención al plazo de que dispone el trabajador durante su período de guardia para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período.

47 Así, en primer término, tal como señaló, en esencia, el Abogado General en los puntos 98 a 100 de sus conclusiones, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tomar en consideración las consecuencias de la brevedad del plazo en el que el trabajador debe volver al trabajo en caso de que sea necesario realizar una intervención -lo que, por regla general, le obliga a presentarse en su lugar de trabajo- en lo que atañe a su capacidad para administrar libremente su tiempo.

48 A este respecto, procede subrayar que un período de guardia durante el cual un trabajador puede planificar sus ocupaciones personales y sociales, habida cuenta del plazo razonable que se le concede para retomar sus actividades profesionales, no constituye, a priori, "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 . En cambio, un período de guardia durante el cual el plazo impuesto al trabajador para volver al trabajo se limita a algunos minutos debe, en principio, considerarse, en su totalidad, "tiempo de trabajo" en el sentido de esta Directiva, puesto que, en este último caso, se disuade claramente al trabajador, en la práctica, de planificar cualquier actividad de recreo, ni tan siquiera de corta duración.

49 No obstante, el impacto de un plazo de respuesta semejante debe evaluarse tras realizar una apreciación concreta, que tenga en cuenta, en su caso, las demás limitaciones impuestas al trabajador, así como las facilidades que se le conceden durante el período de guardia.

50 El hecho de que el empresario ponga a disposición del trabajador, debido a la naturaleza particular del lugar de trabajo, un alojamiento de servicio situado en ese lugar de trabajo o en sus inmediaciones no constituye, como tal, un factor decisivo a efectos de calificar los períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial como "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , cuando dicho trabajador no está sometido, durante esos períodos, a limitaciones tales que su capacidad para dedicarse a sus intereses privados se vea afectada objetivamente y de manera considerable.

51 En segundo término, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener en cuenta, junto con el plazo de que dispone el trabajador para reanudar su actividad profesional, la frecuencia media de las prestaciones efectivas normalmente realizadas por el trabajador durante cada uno de sus períodos de guardia, siempre que esta pueda estimarse de manera objetiva.

52 En efecto, cuando, por término medio, un trabajador ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un período de guardia, este tiene menos margen para administrar libremente su tiempo durante los períodos de inactividad, dado que estos se ven interrumpidos con frecuencia. Más aún cuando las intervenciones que normalmente se exigen al trabajador durante su período de guardia tienen una duración considerable.

53 De ello se sigue que, si, por término medio, el trabajador ha de realizar frecuentemente prestaciones durante sus períodos de guardia, prestaciones que, por regla general, no son de corta duración, la totalidad de estos períodos constituye, en principio, "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 .

54 No obstante, el hecho de que, por término medio, el trabajador no deba intervenir más que en contadas ocasiones durante sus períodos de guardia no puede tener como consecuencia que dichos períodos se consideren como "períodos de descanso", en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/88 , cuando el impacto del plazo impuesto al trabajador para retomar sus actividades profesionales es tal que basta para restringir, objetivamente y de manera considerable, la capacidad del trabajador para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales.

55 En el presente asunto, procede recordar que, según el órgano jurisdiccional remitente, durante los períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial controvertidos en el litigio principal, D. Bienvenido. solo tenía la obligación de estar inmediatamente localizable y de poder llegar a su lugar de trabajo en el plazo de una hora en caso de necesidad. De la resolución de remisión no se desprende que se le impusieran otras limitaciones ni que, durante esos períodos, la frecuencia media de las intervenciones que le obligaban a volver a su lugar de trabajo dentro de ese plazo fuera elevada. Además, el referido trabajador disponía de un alojamiento de servicio en su lugar de trabajo, en el que, sin embargo, no estaba obligado a permanecer durante esos períodos.

56 No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, a la luz de todas las circunstancias del caso de autos, si D. Bienvenido. estaba sometido, durante sus períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, a limitaciones de tal intensidad que afectaban, objetivamente y de manera considerable, a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requerían sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.

57 En cuarto lugar, procede recordar que, a excepción del caso particular de las vacaciones anuales retribuidas, mencionado en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 , esta Directiva se limita a regular determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo a fin de garantizar la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, de modo que, en principio, no se aplica a su retribución ( sentencia de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanta y otros, C-147/17 , EU:C:2018:926 , apartado 35).

58 Por consiguiente, el modo de retribución de los trabajadores por los períodos de guardia no se rige por la Directiva 2003/88 , sino por las disposiciones pertinentes del Derecho nacional. En consecuencia, dicha Directiva no se opone a la aplicación de una normativa de un Estado miembro, de un convenio colectivo o de una decisión de un empresario que, a efectos de la retribución de un servicio de guardia, trate de forma distinta los períodos durante los cuales se efectúan realmente prestaciones de trabajo y aquellos durante los cuales no se lleva a cabo ningún trabajo efectivo, aun cuando dichos períodos deban considerarse, en su totalidad, "tiempo de trabajo" a efectos de la aplicación de dicha Directiva (véase, en este sentido, el auto de 11 de enero de 2007, Vorel, C-437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 35).

59 Del mismo modo, la Directiva 2003/88 no se opone a aquellas normativas, convenios colectivos o decisiones del empresario que, en lo que concierne a los períodos de guardia que deberían considerarse totalmente excluidos del concepto de "tiempo de trabajo" a efectos de la aplicación de dicha Directiva, prevén, no obstante, que se abone al trabajador afectado una cantidad destinada a compensar los inconvenientes que le causen dichos períodos de guardia en la administración de su tiempo y de sus intereses privados.

60 En quinto y último lugar, del apartado 29 de la presente sentencia se desprende que los períodos de guardia que no cumplen los requisitos para ser calificados de "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 deben considerarse, a excepción del tiempo vinculado a las prestaciones de trabajo efectivamente realizadas durante dichos períodos, "períodos de descanso" en el sentido del artículo 2, punto 2, de dicha Directiva y que, como tales, deben contabilizarle en el cálculo de los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en los artículos 3 y 5 de esta.

61 No obstante, cabe señalar que la calificación de un período de guardia como "período de descanso" a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 se entiende sin perjuicio del deber de los empresarios de cumplir las obligaciones específicas que les incumben en virtud de la Directiva 89/391 , con el fin de proteger la seguridad y la salud de sus trabajadores. En efecto, esta última Directiva se aplica plenamente en materia de períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de duración máxima del trabajo semanal, sin perjuicio de las disposiciones más exigentes o específicas contenidas en la Directiva 2003/88 ( sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18 , EU:C:2019:402 , apartado 61)....

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación.

C.- Aplicación al caso concreto.

La decisión de este recurso exige centrar los términos del debate. Se trata de la retribución de las horas de disponibilidad a las que ha estado sujeta la trabajadora demandante, durante el período del 23 de marzo al 16 de junio de 2020, entre las 06.00 y las 8.00 horas, y entre las 15.00 y las 23.59 horas, y que no se han abonado por parte de la empresa. La trabajadora no reclama por el tiempo de efectiva prestación de servicios en ese período, sino por la mera disponibilidad durante esas horas, que cuantifica en 551 horas. El importe reclamado en el acto del juicio, - 4556'18 euros-, es algo superior al indicado en la demanda, - 4.364'06 euros-, pero no consta ninguna protesta de la parte demandada, ni debate alguno al respecto en la única instancia, por lo que a lo indicado como reclamado en la sentencia debemos ceñirnos.

Dicho lo anterior, debemos afirmar, como de manera razonada y fundada en derecho hace la sentencia, que el tiempo de "disponibilidad" al que la trabajadora demandante estuvo sujeta durante el confinamiento no constituye " tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88.

La trabajadora estaba en su domicilio, disponible para la empleadora en el horario indicado en el HP cuarto, por si recibía una orden para realizar un traducción. Esta disponibilidad no puede equipararse a una "guardia" constitutiva de tiempo de trabajo. La trabajadora no tenía ninguna obligación de acudir al centro de trabajo, ni de permanecer en el mismo. Se encontraba en su propio domicilio, lo que propiciaba la posibilidad de ocio y relaciones familiares, lo cual es determinante a la hora de no calificar esta disponibilidad como " tiempo de trabajo", - Véase el considerando 43 del TJUE, en su sentencia de 9 de marzo de 2021, -C 344/19-.

El hecho de que la trabajadora no pudiese abandonar libremente su domicilio por la situación de confinamiento por la pandemia COVID 19, no convierte su disponibilidad en "t iempo de trabajo". Se trata de una limitación totalmente ajena a la voluntad empresarial, relacionada con una luctuosa enfermedad colectiva, equiparable a los elementos naturales a que se refiere el considerando 40 de la sentencia del TJUE anteriormente citada.

No se ha acreditado que la trabajadora tuviese fijado un tiempo concreto de respuesta para hacer la traducción durante su disponibilidad. Incluso, por causa justificada, podía entrar a hacer la traducción otra persona al día siguiente, - HP 4º-. Tampoco se ha declarado probada la media de las intervenciones concretas que la trabajadora tuvo que realizar durante su confinamiento, lo que impide hablar de una restricción importante de su ocio o de su interacción social y familiar.

En resumen, consideramos, como la magistrada a quo, que la trabajadora conservaba facultades de autoorganización y de ocio suficientes durante su disponibilidad horaria, lo que impide calificar toda su disponibilidad horaria como "tiempo de trabajo".

Por último, debemos descartar la posibilidad de equiparar la disponibilidad horaria que examinamos, con el complemento de disponibilidad horaria que contempla el convenio colectivo

El art. 59 del convenio de aplicación que en su apartado 5.2.3 regula el complemento de disponibilidad horaria que establece:

5.2.3 Complemento de disponibilidad horaria. La disponibilidad horaria retribuye la prestación de los servicios públicos en régimen de flexibilidad horaria, debida a frecuentes alteraciones en los horarios de trabajo, sin que suponga un aumento de jornada, para adaptar los tiempos de trabajo a las especiales características de determinados servicios. El complemento de disponibilidad horaria tendrá las siguientes modalidades:1. El complemento de Disponibilidad horaria A) corresponde a los puestos de trabajo para los que la prestación de los servicios públicos en horarios distintos de los ordinarios afecte hasta un diez por ciento de promedio de la jornada diaria de trabajo, o el equivalente en cómputo semanal, mensual o trimestral.

2. El complemento de disponibilidad horaria B) corresponde a los puestos de trabajo para los que la prestación de los servicios públicos en horarios distintos de los ordinarios afecte hasta un veinte por ciento de promedio de la jornada diaria de trabajo, o el equivalente en cómputo semanal, mensual o trimestral.

Los puestos de trabajo sujetos a un régimen de disponibilidad horaria durante el periodo de tiempo de la modalidad A o B respectiva, que además incluyan la prestación de los servicios públicos en domingos o festivos, tendrán atribuido un complemento de disponibilidad horaria de las modalidades "Al, A2 o A3" o "Bl, B2 o B3" del anexo III.C), según que la prestación de los servicios públicos afecte a una tercera parte, la mitad o las dos terceras partes de domingos o festivos respectivos. Los puestos de trabajo sujetos a régimen de disponibilidad horaria que tengan asignado el

complemento de disponibilidad horaria en la modalidad que corresponda no podrán tener atribuidos otros complementos de los regulados en los apartados 5.2.1, 5.2.2, 5.2.4 y 5.2.5 bajo las modalidades recogidas en dichos apartados y en los anexos correspondientes.

Como se aprecia de la lectura del precepto convencional, se trata de un complemento que retribuye la flexibilidad horaria de los trabajadores que ven alterados sus horarios dentro de su jornada de trabajo. Nada que ver con la disponibilidad horaria acordada por la empleadora el 20 de marzo de 2020, que desbordaba claramente la jornada de trabajo a efectos de mera disponibilidad.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,