Sentencia Social 2165/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1903/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, con categoría profesional de encargada y antigüedad de 1/02/18, que impugna su despido objetivo productivo fechado el 18/01/22, que ha sido reconocido por la misma empresa demandada como improcedente, y que el juzgador de instancia advierte de calificación de nulidad, una vez resuelto el cálculo salarial y aceptada la falta de legitimación pasiva de la empresa codemandada (posible sucesión), concluyendo con una vulneración del principio discriminatorio, en relación a una situación de IT-discapacidad, y estudio de un principio de la garantía de indemnidad por denuncia realizada a la Inspección de Trabajo. Finalmente admite una indemnización de daños y perjuicios morales, por vulneración de derechos fundamentales (dignidad y discriminación), en cuantía de 7.501€ según LISOS.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial condenada plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "l proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala " quo" por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes"

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP 8º, al objeto de incluir una serie de informes médicos de alteraciones analíticas aparentemente previas (hepatitis), a criterio de la sala no podrá tener éxito puesto que dichas referencias médicas aportadas por la propia trabajadora devienen irrelevantes para con la consecuencia de los indicios, siendo que tampoco traslucen una relación evidente con el contacto y circunstancias de la máquina de ozono, EPIs, y otros que convergen en la problemática tratada. Tampoco podemos hacer acopio de parte de la información médica que recoge además determinado tratamiento y afectaciones de evolución respecto de la citada máquina de ozono y sus consecuencias denunciadas.

Del mismo modo debemos denegar la segunda revisión fáctica del HP 9º, que pretende definir la oferta de trabajo no para la categoría de encargada, sino para la de subgerente, por cuanto tales afirmaciones y derivaciones devienen, nuevamente, irrelevantes de cara a la consecución y validación de la calificación extintiva llevada a cabo, que converge respecto de circunstancias discriminatorias y no como consecuencia de las ofertas de trabajo expresadas.

Procedemos con ello a denegar la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente por cuanto los instrumentos probatorios en los que pretende basarse requieren deducciones, conjeturas, e interpretaciones, que están en amplia contradicción con la problemática de la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Se desestima la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción genérica de los art. 49, 51, y 56 del ET en relación al art. 105 LRJS en distintos apartados que hacen alusión a la garantía de indemnidad (denuncia ante la Inspección), despido discriminatorio por enfermedad de larga duración (citando la STS 29/02/21) y finalmente haciendo alusión a la de indemnización de daños morales sin mayor desarrollo, analizaremos la temática jurídica que se corresponde con el despido objetivo productivo, ahora relacionado con el ámbito de nulidad por discriminación y/o discapacidad en la IT, siguiendo la doctrina comunitaria, sin que sea exigible una especificación respecto de cualesquiera alusiones a la garantía de indemnidad y denuncias expuestas ante la Inspección, por cuanto además tampoco debemos causalizar los aspectos productivos y/o económicos que no han sido discutidos.

Comenzaremos por manifestar que respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95, Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96, Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96, Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual (S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95, Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95, Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97, Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95, Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96). Puesto que la antigüa expresión "contribuye a superar" equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24- 4-96, Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97, Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95, Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95, Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95, Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95, Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios ( S.T.S.J. de Andalucía de 5- 7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95, Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95, Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95, Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa (S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96, Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido objetivo viene fechado el 18-01-2022). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ("ordinarios" llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, "en comparación al trimestre del año anterior"), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T.). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95, Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, por todo lo mencionado y reproducido, y como quiera que la propia empresarial reconoció la improcedencia del despido objetivo productivo, ni siquiera resulta necesario hacer un estudio de la causalidad objetiva, máxime cuando hemos desestimado cualquier tipo de revisión fáctica oportuna.

CUARTO.- Queda por abordar la temática de fondo que concierne a la fundamentación de la infracción jurídica denunciada por la empresarial recurrente en su única motivación jurídica escueta con alusión genérica de los art. 49, 51, y 56 del ET, en relación al art. 105 de la LRJS, sin mayor alusión a las situaciones específicas de baja médica, determinación de contingencia, o impugnaciones de los procesos relacionados con la máquina de ozono que comenta el juzgador de instancia y que permanecen inalterados en el relato fáctico.

De ahí que tengamos que hacer algún análisis del tipo de posible incumplimiento por vulneración de derechos fundamentales, que pueda ser contrastado y grave, en función de las actividades probadas, con exigencia y aplicación de cualquier tipo de doctrina jurisprudencial que atisbe una situación de despido del trabajador en situación e incapacidad temporal acordado, como objetivo, pero que tenga por motivo único, razón y causa, esa incapacidad temporal reconvertida en discapacidad como situación discriminatoria en pauta que conlleve la vulneración de derechos fundamentales.

Esta Sala debe atender a los postulados de la doctrina jurisprudencial que representa la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016, que reitera la de 21 de septiembre de 2017, recurso 782/16 y 30 de mayo del 16, recurso 3348/14, cerciorándonos también de la doctrina comunitaria en referencia a la sentencias del TJUE desde la de 11 de junio de 2006 asunto Chacón Navas C13/05, asunto Ring y acumulados de 13 de abril de 2013 C335/11 y 337/11; 1 de diciembre de 2010 asunto Dauidi C345/15, o los novedosos referidos a la sentencia de 18 de enero de 2018 asunto Ruiz Conejero C270/16 reitera los criterios interpretativos previos.

En el mismo sentido véanse las últimas sentencias del TS con respecto a la discriminación por discapacidad, por ejemplo 15/09/2020 R-3387/17 recordando la sentencia TJUE 1/12/2016 C-395/17 que advierte de la exigencia de la constatación de las circunstancias o causalidades de la baja médica, sin que sea posible deducir la discapacidad duradera con arreglo a definiciones que atienden a la Directiva 2000/78 interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad.

Sin perjuicio también de nuestros propios postulados en STJPV 19-12-2017 R. 2345/17 y 26-9-17 R.1734/17 que declara vulneración; u otras que no, STJPV 9-10-18 R.1748/18, similares en los recursos 1821/18 y 1300/19.

Y es que en nuestro supuesto de autos, las alusiones de la empresarial recurrente a la inexistencia de verdaderos indicios de actitudes discriminatorias, haciendo conjeturas respecto del proceso de incapacidad temporal y su duración, en alusión a padecimientos previos no significativos, y olvidando los aspectos de denuncia, la máquina de ozono, y las acreditaciones que conciernen al estudio de ese posible factor de segregación discriminatorio, hacen que las simples afirmaciones a la duración del proceso de IT o a las circunstancias reseñadas, no evitan la contextualización, y el remarque de indicios evidentes que constatan las actitudes discriminatorias que ha salvaguardado el juzgador de instancia como causalidad del silogismo extintivo, que debe ser tenido por discriminatorio en relación a aspectos de discapacidad, atendiendo a una relación de IT en contestación empresarial que se produce de forma reglada y advertida en causa y origen al conocimiento cerciorado por la empresarial de dicha situación imposibilitadora medica.

En resumidas cuentas, esta Sala no puede atender a las valoraciones subjetivas de la empresarial recurrente, y debe estar a la evidencia en la existencia del proceso de incapacidad temporal, a las denuncias de la trabajadora, y el conocimiento empresarial que evidencia la causa de discriminación por discapacidad en una práctica empresarial vulneradora que exige ese reproche individualizado que valora convenientemente el juzgador de instancia.

Por todo lo mencionado procede la desestimación de la revisión jurídica denunciada por la empresarial recurrente al no darse las infracciones expuestas.

QUINTO.- Queda por abordar la última infracción jurídica que denuncia veladamente la empresarial recurrente, sin hacer alusión alguna a preceptos jurídicos que reseñen alguna vulneración de la cuantificación de la indemnización por derechos fundamentales (discriminación, garantía de indemnidad, dignidad), como indemnización de daños y perjuicios morales.

Pretende la empresarial recurrente que estamos ante una mera petición no justificada, casi con carácter automático y no procedente.

Sin embargo el parecer de esta Sala acontece en materia indemnizatoria bajo la figura de que estamos lisa y llanamente ante una conducta infractora de un derecho fundamental que se viene pautando y realizando efectivamente por una aplicación empresarial extintiva en decisión que supone un incumplimiento e infracción del derecho fundamental expuesto.

Es por ello que esta Sala de lo Social tiende a acudir a elementos orientadores del criterio jurisprudencial que atiende al importe ciertamente de las acciones según la LISOS, pero también valorando la conducta enjuiciada con otros factores que hagan hincapié en que si bien la reclamación y el devengo de un daño moral puede ser casi automático, cuando no se invocan otro tipo de perjuicios distintos o específicos ajenos, esa vulneración del derecho fundamental, en este caso de la igualdad y no discriminación, puede permitir la apreciación de otros elementos de protección, sin mayor dificultad añadida, en atención a la conducta y función empresarial, tipo de acción y exigibilidad y condiciones del trabajador, además siguiendo los parámetros de las STC 61/21, que pretende clarificar las obligaciones de los Tribunales en la observancia del pronunciamiento obligado sobre la cuantía de las indemnizaciones, en caso de la vulneración de derechos fundamentales, pueden tener retoque actual en la STS 23/02/22 R-4322/19 que tratándose de la indemnización en un despido nulo, nos recuerda la dificultad de cuantificación que justifica que se deba ser indemnizado automáticamente, cuando se solicita y acredita la vulneración del derecho. Con lo que cualesquiera indemnizaciones adicionales por daños morales pueden resultar dignas de estudio por excesivas y desproporcionadas a las sumas reclamadas, además hay otras comparativas (en ese caso la nulidad del despido que ya comportaba la readmisión y los pagos de salarios de tramitación), atendiendo a la posible cuantificación de la sanción, y finalmente incluso a las retribuciones del trabajador.

Por lo que podemos concluir que, aunque ciertamente no hay una obligación de probar exquisitamente los daños y perjuicios morales, en la pretensión esbozada, ni es exigible una cuantificación específica, no lo es menos que se pueden establecer criterios para cuantificar la indemnización por parte de los juzgadores en una difícil tarea de determinar, con prudente arbitrio, para evitar entendimientos y declaraciones desproporcionadas, donde esta Sala pretende analizar, por ejemplo, los elementos característicos máximo y mínimo de la sanción de la LISOS; pero también circunstancias de antigüedad, salario, calificación del incumplimiento, como elementos de peso que permitan un criterio de acercamiento y corrección, que se acerque a la función reparadora, preventiva, o disuasoria, de futuras vulneraciones, e incluso pudieran tener elementos de conformación más cerca de estudios del tipo, tamaño, y facturación empresarial.

Es por ello que en el supuesto de autos esta Sala considera reconducible la pretensión reconocida en la instancia y de plausible la delimitación indemnizatoria mínima que recoge el juzgador de instancia en la cuantía de 7.501€ en una conformación económica menor, aunque no haya realizado un análisis de ese prudente arbitrio.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente.

SEXTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.