Sentencia Social 1883/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1303/2023 de 26 de julio del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Braulio, contra la sentencia nº 102/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 31 de marzo de 2.023, en autos 123/2023, que desestimó la demanda por despido interpuesta por este contra BAKIO ARRANDEGIA, S.A. y PELICATOS 2020, S.A., absolviendo a éstas de los pedimentos formulados de contrario.

El recurso contiene una revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando estime íntegramente el presente recurso, revoque la sentencia dictada en primera instancia y estime íntegramente la demanda interpuesta por D. Braulio frente a PELICATOS 2020, S.L. y BAKIO ARRAINDEGIA, S.L.

Las demandadas PELICATOS 2020, S.L. y BAKIO ARRAINDEGIA, S.L., han impugnado el recurso de suplicación e interesan se confirme, en todos sus extremos, la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas en esta segunda instancia al recurrente.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de D. Braulio, se solicita la modificación del relato de hecho probado segundo a fin de que se adicionen determinados aspectos y ello lo basa en las pruebas documentales, -informe de vida laboral (documento 5 del ramo de prueba de la actora) y documentos 1 y 3 de BAKIO ARRAINDEGIA, S.L.-.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, artículo 74 LRJS. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Así el recurrente pretende que el hecho probado quede redactado del siguiente tenor:

" El actor D. Braulio prestó sus servicios en BAKIO ARRAINDEGIA, S.L. por medio de seis contratos de trabajo:

-Del 1 de junio de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017.

-Del 5 de febrero de 2018 y hasta el 30 de mayo de 2018.

-Del 1 de junio de 2018 y hasta el 31 de octubre de 2019.

-Del 16 de junio de 2020 y hasta 8 de enero de 2022.

-Del 4 de mayo de 2022 y hasta el 7 de mayo de 2022.

-Del 14 de junio de 2022 y hasta el 22 de octubre de 2022.

Que D. Braulio firmó, en fecha 4-5-2022, un contrato de trabajo como fijo discontinuo con BAKIO ARRANDEGIA, S.A., en el que señalaba:

-que el trabajador prestaría sus servicios como Ayudante de pescadería.

-que los servicios se prestarían a tiempo parcial (20 horas a la semana).

-que la relación laboral empezaría el 4-5-2022.

-que el convenio colectivo de aplicación sería el de Comercio al por menor de pescados.

-que los trabajos a realizar serían:

+Atención de pescadería

+Reparto de pescado (carretilla elevadora)

+Transporte de pescado

+Conductor carretilla (posesión del carnet)

Que se da por reproducido en este punto el citado contrato de trabajo (documento nº 1 del ramo de prueba de BAKIO ARRANDEGIA, S.A.).

Que, D. Braulio concertó con fecha 14-6-2022, y hasta el 22 de octubre de 2022, un nuevo contrato de trabajo con BAKIO ARRAINDEGIA, S.L, con un coeficiente de parcialidad del 63% sobre la jornada completa.

Que por las T.G.S.S. se reconoció la "DIMISIÓN/BAJA VOLUNT" en la Seguridad Social, con fecha de efectos 22-10-2022".

Ello lo basa, como hemos destacado, en el documento nº 5, informe de vida laboral y documentos 1 y 3 de los aportados por BAKIO ARRAINDEGIA, en concreto contrato y modificación de la jornada de 20 a 40 horas

Debemos rechazarlo, y es que el hecho probado cuarto de la sentencia recoge el informe de vida laboral conteniendo los contratos con la mercantil BAKIO ARRANDEGIA, y respecto a los porcentajes de los contratos a tiempo parcial es irrelevante a los efectos del fallo, pero además ello que refiere el recurrente del 65% de la jornada a tiempo parcial no se corresponde con la modificación (doc. 3) a 40 horas en el último contrato con la citada empresa, en su consecuencia rechazamos la modificación pretendida.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - El segundo motivo del recurso del trabajador recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 14 del Estatuto de los Trabajadores, asimismo en el tercero de los motivos y con el mismo amparo procesal alega la infracción del 49.1.d) en relación con el art. 44 ET.

Así el recurrente refiere la inexistencia de ninguna baja firmada por él en la empresa BAKIO ARRANDEGUIA, sino una baja llevada a cabo por esta y una nueva alta en PELICATOS. Ello entiende que la decisión solo cabe entenderse desde el punto de vista de la posición de superioridad del administrador de ambas sociedades, D. Eleuterio, sobre el recurrente, quien ocupaba el eslabón más débil en la organización de la empresa. Sin embargo, la inmediata sucesión temporal de los contratos pone en evidencia la estrategia seguida por D. Eleuterio. De acuerdo con la vida laboral del trabajador, se cursó la baja de la empresa BAKIO ARRAINDEGIA, en la TGSS el 22 de octubre de 2022, e inmediatamente después, el 27 de octubre de 2022, fue dado de alta por D. Eleuterio en la empresa PELICATOS. Lo cual lleva a concluir que no se produjo una dimisión al amparo del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sino, concretamente, una sucesión de plantillas, entre dos empresas, BAKIO ARRAINDEGIA, S.L. y PELICATOS 2020, S.L., que además de pertenecer al mismo administrador, su actividad descansa principalmente en mano de obra ( art 44 ET).

Dicho ello nos encontramos ante una infracción del art. 14 ET, y es que siendo la antigüedad del trabajador la inicial con BAKIO ARRANDEGIA, evidentemente se supera el periodo de prueba.

Por tanto, para el recurrente la fijación de un periodo de prueba a D. Braulio por parte de PELICATOS 2020, S.L. carecía de justificación, pues D. Braulio ya había acreditado ante D. Eleuterio suficientemente su aptitud previamente. La decisión empresarial de resolver el contrato equivale a un despido improcedente ( art. 56 ET).

Por las empresas impugnantes refieren inexistente infracción del art. 14 ET, y es que se fijó un periodo de prueba dentro de los límites legales en el contrato de trabajo con PELICATOS 2020 S.L., ya que como se ha acreditado las funciones del puesto de trabajo en PELICATOS 2020 eran diferentes que en BAKIO ARRAINDEGIA, y es que las funciones en una y otra empresa lo eran distintas (ayudante de pescadería /peón). Asimismo, se oponen a la infracción del art. 49 ET en relación con el art., 44 ET, y es que no nos encontramos ante una sucesión empresarial. El trabajador causó baja voluntaria en la empresa BAKIO ARRAINDEGIA S.L., y, en consecuencia, siendo baja voluntaria en la misma no se puede derivar ninguna responsabilidad a la extinción del contrato entre el trabajador y PELICATOS 2020.

2. Recordemos sucintamente lo acontecido a la luz de los hechos probados no modificados:

El recurrente ha venido prestando servicios para BAKIO ARRANDEGIA, S.A., con la categoría de ayudante de pescadería, como fijo discontinuo, a tiempo parcial: Del 1 de junio de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017; Del 5 de febrero de 2018 y hasta el 30 de mayo de 2018; Del 1 de junio de 2018 y hasta el 31 de octubre de 2019; Del 16 de junio de 2020 y hasta 8 de enero de 2022; Del 4 de mayo de 2022 y hasta el 7 de mayo de 2022; Del 14 de junio de 2022 y hasta el 22 de octubre de 2022. Siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de comercio al por menor de pescados.

Se llevó a cabo una baja voluntaria del trabajador en la Seguridad Social por parte de la empresa en fecha 22/10/2022.

Los trabajos en esta empresa lo eran: Atención de pescadería. Reparto de pescado (carretilla elevadora). Transporte de pescado. Conductor carretilla (posesión del carnet).

El demandante suscribió contrato de trabajo con PELICATOS 2020, SL, con fecha 27/10/2022, como fijo a tiempo completo. Categoría peón; jornada a tiempo completo. El contrato establecía un periodo de prueba de 2 meses y siendo el Convenio Colectivo el de conservas de pescado.

En el Registro Mercantil, consta BAKIO ARRANDEGIA, S.A. inscrita, siendo su objeto social: " COMERCIALIZACIÓN DE PESCADOS Compra, venta, comercialización y distribución, almacenamiento, manipulación, importación y exportación de pescados. Comercialización y venta de productos alimenticios y bebida alcohólicas", constando como administradores solidarios de la misma D. Eleuterio y Dña. Enriqueta, expresándose como su domicilio social el de calle Baigoko Bide Nagusia 142 Bajo, en Bakio (Bizkaia), y apareciendo como descripción C.N.A.E. la de "Comercio al por menor de pescados y mariscos en establecimientos especializados".

En el Registro Mercantil, consta PELICATOS 2020, S.L. inscrita, siendo su objeto social: " MANIPULACIÓN Y PRODUCCIÓN ALIMENTARIA, COMERCIALIZAICÓN Y DISTRIBUCIÓN DE TODO TIPO DE ALIMENTOS. PROMOCIÓN GASTRONÓMICA-TURÍSTICA", constando como administradores solidarios de la misma D. Eutimio y D. Eleuterio, expresándose como su domicilio social el de calle Zintaduidko Jardueera Gunea, Pabellón 6-B, en Bakio (Bizkaia), y apareciendo como descripción C.N.A.E. la de "Fabricación de conservas de pescado".

La empresa BAKIO ARRANDEGIA tiene la titularidad de la marca nacional M3035976 (7) - MATXITXAKO, siendo transferida a PELICATOS 2020, S.L. en fecha 27/07/2022, previa solicitud de transferencia efectuada en fecha 31/01/2022.

Consta en la Oficina Española de Patentes y Marcas el siguiente contenido parcial referido a dicha marca:

La marca "MATXITXAKO" aparecía en el vehículo de BAKIO ARRANDEGIA.

El contrato del trabajador con la empresa PELICATOS 2000 S.L., fue extinguido por esta, ante la referencia de la no superación del periodo de prueba en fecha 19/12/2022.

3.- Primer debate que debemos dar respuesta es si nos encontramos ante una sucesión empresarial entre las empresas BAKIO ARRANDEGIA y PELICATOS, lo que oponen estas, aduciendo la dimisión del trabajador en BAKIO ARRANDEGUIA, y la suscripción de un nuevo contrato en PELICATOS.

El art. 44 ET, que regula la sucesión empresarial, dispone:

" 1- El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el cedente.

2- A los efectos previstos en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.".

Por tanto la aplicación del art. 44 ET, requiere la concurrencia de dos elementos o requisitos que son los que tipifican y delimitan el supuesto de hecho, por un lado, el elemento subjetivo, consistente en el cambio de titularidad de la empresa o de elementos significativos de la misma, como el centro de trabajo o la unidad productiva autónoma, del antiguo al nuevo empresario; y por otro lado, el elemento objetivo, esto es, el objeto de la transmisión, representado por la entrega o transmisión al cesionario de los elementos necesarios o suficientes configuradores de la infraestructura y organización empresarial básica, que permiten la continuidad de la actividad empresarial con el nuevo titular.

Precepto este que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, que introdujo novedades en su contenido (sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria), no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el artículo 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

El citado art. 44.2 ET introducido por la L. 12/01, integra el concepto de transmisión de empresa cuando "afecte a una entidad económica que mantenga su identidad", entendida como aquél conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, esto es, abandona el Legislador la conceptuación de sucesión de empresa vinculada a la transmisión de elementos patrimoniales precisos para la realización del servicio. Así, la norma se anuda con lo dispuesto en el art. 1.1.b) Directiva 2001/23, de 12 de marzo, y por tal el elemento también trascendental es el servicio si continua con el nuevo adjudicatario.

Pues bien, a la luz de dos elementos esenciales, por un lado, una administrador solidario en las dos sociedades, Eleuterio, una transmisión del elemento significativo como lo es la marca que utilizaba BAKIO ARRANDEGIA, (MATXITXAKO), a la mercantil PELICATOS, la inexistencia de datos sobre otros trabajadores, la realidad de una prestación sin solución de continuidad de una a otra empresa, ello nos sitúa ante la realidad de una sucesión de la plantilla que lo era de BAKIO ARRANDEGIA a PELICATOS, y es que, no existe una manifestación clara y evidente del recurrente en la extinción y decisión voluntaria de la prestación de servicios, solo la baja emitida por la empresa ante la Seguridad Social, pero nada acompañada de un acto de manifestación del trabajador. Ello nos sitúa ante que lo efectivamente llevado a cabo es la sucesión de este en la prestación de servicios en PELICATOS 2000 S.L.. Y, finalmente, destacar lo relevante que la marca haya sido traspasada meses antes a la empresa de la que aparecen el mismo socio administrador solidario en ambas.

Sentado la delimitación de la existencia de una sucesión empresarial, ello determina que la antigüedad del recurrente no se puede entender como la determinada por el contrato de trabajo con PELICATOS, sino que la antigüedad lo es la del primer contrato con BAKIO ARANDEGUIA, y por ello resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 16.6 ET, y por consiguiente la antigüedad del actor debe entenderse como la fecha 1/06/2017, pues dicho precepto dispone:

" Las personas trabajadoras fijas - discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas - discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia".

4.- Conectado el debate con la infracción alegada del art. 14.1 ET, debemos entender que siendo la antigüedad en el trabajador la del primer contrato con la empresa BAKIO ARRINDEGIA, 1/06/2017, ello determina que la decisión extintiva por no superación del periodo de prueba no se ajusta a la legalidad y por tanto no nos encontramos ante una extinción por no superación del periodo de prueba sino ante un despido improcedente ( art. 56 ET), y es que nada aparece indicios de vulneración de derechos fundamentales para poder ser declarado nulo.

5.- Resta por examinar las consecuencias de la declaración del despido improcedente, y es que, declarada la existencia de una sucesión empresarial, la única responsable de las consecuencias del despido es la empresa sucesora PELICATOS 2000 S.L., pues tal fue la que extinguió el contrato, y por ello esta únicamente deberá ser condenada a las consecuencias del despido declarado improcedente.

Sentado lo anterior, procede la condena de la empresa demandada PELICATOS 2020 S.L., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte en dicho plazo, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización consistente en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades, lo que supone la cantidad de 8.328,10 euros ( art. 56.1 ET,); y sin que procedan salarios de tramitación salvo que opte la empresa por la readmisión, lo que lo serán desde la fecha del despido (19/12/2022) hasta la notificación de esta sentencia a razón al día de 45,20 euros (56.2 ET).

En su consecuencia revocamos la sentencia de instancia y declarando el despido improcedente condenamos a la empresa PELICATOS 2020 a lo señalado en el párrafo anterior y con absolución de la empresa BAKIO ARRINDEGIA S.L.

CUARTO.- COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.