Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 27 de Enero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{PRIMERO.- Dª María Esther viene prestando sus servicios para la empresa "Asociación Asistencia Domiciliaria" desde el 1 de Abril de l.995, siendo su categoría profesional la de asistente domiciliaria, y consistiendo las tareas de su puesto de trabajo en ayudar a personas impedidas, hacer las tareas del hogar, hacer la limpieza, preparar las comidas y ayudarles a comer.}

^{SEGUNDO.- El 15 de Julio del 2.002, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar el alcance de las lesiones de Dª María Esther , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Julio del 2.002, en la cual se reconocieron a Dª María Esther las siguientes lesiones: "Cervico dorsalgia. Espondiloartrosis cervical. Cervico dorsalgia mecánica crónica. Fuerza disminuida en ambas EESS"; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.}

^{TERCERO.- Dª María Esther padece en la actualidad las siguientes lesiones: "Columna cervical, fenómenos degenerativos artrósicos en los espacios C4-C5, C5-C6 y C6-C7, con pinzamientos discales, osteofitosis, uncocitos y esclerosis subcondral, que son más marcados en el espacio C6-C7, protusiones discales en estos mismos niveles con formación de complejos disco osteofito posteriores que obliteran parcialmente el espacio subcaranoideo anterior y contactan con la médula espinal, especialmente en el espacio C6-C7 en el que se asocian a un uncocito derecho que oblitera parcialmente el agujero de conjunción de ese lado. Columna dorsal, escoliosis dorsal de convexidad derecha con hipercifosis de 42º Cobb desde la vertebra D5 a la vértebra D12 y cambios degenerativos artrosicos en los espacios intervertebrales D9-D10, D10-D11 y D11-D12. Quemaduras en infancia que le afectaron a ambas mamas."}

^{CUARTO.- Las lesiones que padece Dª María Esther le producen los siguientes déficits funcionales: "Dolor cervico dorsal crónico que ha dado lugar a la utilización de un TENS, por ser refractario a los diversos tratamientos instaurados. Rigidez cervical con limitación de la movilidad. Rigidez del hombro derecho no superando el movimiento de abducción los 120º y siendo además doloroso. Pérdida de fuerza en los brazos con función de puño y pinza débiles. Rigidez dorso lumbar siendo la distancia dedos suelo de l7 centímetros y el test de Schober de 10/12 centímetros. Múltiples cicatrices e injertos cutáneos en brazo derecho, tronco y muslo derecho".}

^{QUINTO.- La base reguladora de Dª María Esther es de 1.063,79 euros, existiendo acuerdo entre las partes en este punto.}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Que desestimo la demanda, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa "Asociación Asistencia domiciliaria" de sus pedimentos.}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO. Doña María Esther formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la petición de que se le reconozca la situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de asistente domiciliaria, con las prestaciones inherentes a tal decisión.}

^{La sentencia la desestima porque entiende que el cuadro de impedimentos funcionales que producen las enfermedades que la demandante padece le impiden de forma permanente la realización de los principales y característicos cometidos de tal profesión, es decir, entiende que es tributaria del grado de incapacidad permanente total para tal profesión y este grado no es pedido.}

^{Frente a tal pronunciamiento se alza dicha parte demandante, instando la revocación de la citada sentencia y que se estime su demanda, abonándosele a la demandante la prestación económica que especifica en el suplico. Al efecto, plantea un único motivo de impugnación, formalmente amparado en el artículo 191 apartado c de la Ley de Procedimiento Laboral y en el mismo se aduce la infracción del artículo 137.3 de la Ley de Procedimiento Laboral.}

^{Tal planteamiento supone que hayamos de estar, para resolver las alegaciones que se formulan en este recurso, a la declaración de hechos probados que se contiene en la resolución que se impugna, en cuanto que los mismos no son impugnados por la parte recurrente por la vía y con los requisitos previstos en el artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 194 punto 3.}

^{Especial relevancia tienen el hecho probado primero, que refleja la profesión de auxiliar domiciliaria, el tercero, que señala las lesiones que la demandante padece y el cuarto, que refleja los menoscabos que éstas producen. De conformidad con los mismos, consideramos correcta la valoración judicial relativa al grado invalidante, pues ante la renuencia a otros tratamientos, el dolor crónico de la demandante ha impuesto el uso de TENS, restando así mismo rigidez cervical con limitación de la movilidad, así como del hombro derecho, donde no se supera en abducción los 120 grados y en los demás grados es dolorosa la movilización, constando pérdida de fuerza en los brazos y con función de puño y pinza débiles en las manos, a lo que se añade rigidez lumbar. Ello supone impedimento permanente para una actividad profesional como la indicada, en la que, como acertadamente señala el Juzgado, se impone habilidad de trato con las personas que son atendidas y aporte de esfuerzo físico para realizar las labores domiciliarias (tareas domésticas como limpieza, preparado de la comida y auxilio en la comida) que, aunque no intenso, siempre se da en condición de moderado, debiendo destacarse que, además, los dolores se exacerban precisamente con el esfuerzo físico.}

^{Por ello, si se acepta tal premisa, hemos de considerar acertada la decisión judicial que se cuestiona, pues la recurrente únicamente pide el aludido grado de incapacidad permanente parcial, sin que quepa entender que medie incongruencia alguna, que si se daría caso de fijar el grado de total.}

^{En tal sentido, hemos de recordar que, con respecto de problemática similar a la aludida, esta Sala ya dijo en su sentencia de fecha 9 de septiembre de 1.993, recurso 2.055/92:"...Es congruente por ceñirse a la pretensión deducida, no rebasándola; existiendo un correlato lógico entre el Suplico y el Fallo. Tampoco se observa contradicción interna entre los hechos, los fundamentos de derecho y el fallo. De haberse declarado por el Juez «a quo» al trabajador incurso en el grado de total, la Sala, en ejercicio de su facultad revisora, y de oficio, estaría en la obligación de anular la sentencia por incongruencia de exceso, por ir más allá de lo deducido en la litis.}

^{También parece fuera de toda que es el propio trabajador el mayor interesado en que sólo se estime el grado de invalidez de su demanda, y que no se interesa se declare otro superior; es una petición legítima, pero inusual en el ámbito social hasta donde conocemos; conducta ésta que puede explicarse, quizás, a la vista de su situación laboral, y edad.}

^{La legitimidad de la petición, no puede llevar aparejada la vulneración de normas legales imperativas; y parece fuera de toda duda que si el Juez entendió que las lesiones y déficit del actor le impiden ejecutar eficazmente todas o las esenciales labores en que consiste su profesión habitual, no puede declarar que sólo le menoscaban en más de un tercio, pero, sin llegar a impedirle todas o las esenciales. No se está incurso en invalidez permanente en grado de parcial para la profesión habitual, tanto por no cumplir los mínimos legalmente exigidos para ello, como por rebasarlos y acceder (poder acceder) a un grado de invalidez permanente de mayor entidad..."}

^{Estas son las razones por las que entendemos que el recurso ha de ser desestimado.}

^{SEGUNDO. Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 2, d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).}

^{VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña María Esther contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 778/02 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Asociación de Asistencia Domiciliaria, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y confirmamos la misma.}

^{Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número}

^{4699-000-66-2601/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410- 000-66-2601/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}