Sentencia Social 2190/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 16/2022 de 27 de octubre del 2022

PRIMERO.- La pretensión en materia de tutela de derechos fundamentales, en concreto de derecho de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, que evidentemente ampara el art. 37 de nuestra CE, en relación a la LO 11/1985 de 2 de agosto, así como la doctrina constitucional al uso, provoca que una vez constatemos la configuración litisconsorcial, y por tanto abordemos la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada ESK, se proponga el estudio exclusivamente jurídico de la concerniente vulneración que advierte la Sindical demandante peticionando que la conducta de la demandada Confebask suponga esa vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, consistente en su negativa de acceso a la constitución de la mesa de negociación del convenio colectivo del sector de las personas trabajadoras del hogar para el ámbito de esta Comunidad Autónoma del País Vasco, y sus consecuencias correspondientes, incluida la indemnizatoria (cese inmediato de la actuación contraria a la obligación de constituir formalmente la mesa de negociación, restablecimiento del derecho fundamental y abono indemnizatorio que eleva a 30.000€.

Recordamos que la representación empresarial demandada ha comparecido y aceptado parcialmente el relato fáctico de hechos que conciernen a los previos a la interposición a la demanda (puntos 1 a 4 de la demanda), sin perjuicio de que ha excepcionado la falta de legitimación pasiva el sindicato ESK, y puesto en duda su misma legitimación pasiva bajo el aspecto de la condición y derecho de negociación. Viene a mantener que estamos ante un cuestionamiento jurídico de estricta singularidad al que debe oponerse por las razones que reproduce, concluyendo que es necesaria una adaptación legal del derecho a la negociación colectiva en el caso de los servicios de hogar familiar, que no se produce en la actualidad y que impide, ya sea interpretando los art. 87 y 92 del ET bajo los parámetros de literalidad, interpretación sistemática, e histórica, u otras, advertir la posibilidad de negociar convenios colectivos en dicho sector con expectativas razonables y entendibles, por cuanto pone en duda la realidad normativa de aplicación, más allá de la posibilidad de extensión de convenios colectivos en los términos del art. 92 del ET, constatando como solución posible la existencia de asociaciones de interés empresarial en el servicio de hogar, rememorando las posibilidades de otros estados europeos (Francia, Italia, y Alemania), sin perjuicio del conocimiento del Convenio 189 de la OIT y de los esfuerzos que se corresponden últimamente con el RDL 16/2022 de 6 de setiembre.

Finalmente el Ministerio Fiscal ha propuesto la desestimación de la demanda por cuanto no existe regulación específica en la materia de negociación colectiva, aduciendo tanto la falta de legitimación pasiva de la demandada.

Efectivamente los hechos declarados probados, según establece el art. 97 de la LRJS, son reflejo de la papeleta de demanda, y de la documental aportada por la demandante, con las alusiones recogidas en la documental de la representación empresarial, sin que haya existido impugnación por las contrapartes de las documentales referidas, no constando actividad probatoria específica articulada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como es conocido, la pretensión en materia propia de tutela de derechos fundamentales, y en consideración a los derechos expuestos por la demandante (derecho a la libertad sindical como negociación colectiva propia del art. 37 de la CE), requiere evidentemente el derecho de protección que concierne a estos derechos fundamentales delimitados, bajo el estudio esencial de presupuestos procesales correspondientes no solo a la jurisdicción competente social, por nadie discutida, sino también al a competencia funcional objetiva de esta Sala, y efectivamente a la presentación genérica de la excepción de falta de legitimación procesal de la sindical ESK, y finalmente falta de legitimación pasiva de la propia representación empresarial demandada, que exige de esta Sala una contestación expresa y llana, para dar entendimiento de la capacidad jurídica procesal y de postulación, y por supuesto la legitimación de las contrapartes, una vez constituida la evidencia de su representatividad notoria en las alegaciones de las partes.

Y es que sin perjuicio de la evidente legitimación activa y postulación suficiente propia del art. 2 de la LRJS, que consagra no solo la defensa de los derechos individuales o pluriindividuales de los trabajadores sino también en el ámbito del derecho colectivo, que se corresponde con las reglas de legitimación, afectación, consecuencias y efectos, descubrimos de manera evidente, como así reconoce el propio sindicato ESK, que es consciente de su ausencia de carácter de sindicato más representativo, así como la falta de implantación y suficiencia, que conforma una exclusión en la vertiente individual y colectiva, genérica y específica, que debe proclamar esta Sala en el presente litigio. Y es que efectivamente la Entidad Sindical codemandada ESK no reúne los requisitos de implantación y representatividad suficientes ahora ya con el objeto de la negociación colectiva aquí presentada en el sector de las personas trabajadoras del hogar familiar, como viene a reconocer al caracterizarse como "invitado".

Por ello aceptamos y estimamos la excepción de falta de legitimación procesal (aquí activa y pasiva y adherente) de la sindical ESK, tal como postulan Confebask y el M. Fiscal.

Con todo, y en lo que se refiere igualmente a la posible falta de legitimación pasiva de la representación empresarial Confebask, y estando ante un procedimiento idóneo con requisitos subjetivos de generalidad en la controversia jurídica actual de demanda y tutela de derecho fundamentales de libertad sindical, que se sustancia en una pretensión de notas declarativas y ámbito de condena genérica, con respecto a un posible incumplimiento de negociación colectiva como obligación empresarial, su exigencia de constatación la venimos refiriendo al estudio del cuestionamiento de fondo, sin que sea exigeble un previo acercamiento procesal delimitador.

TERCERO.- Cuestión de Fondo.

La sindical demandante LAB ha sostenido la legitimación, y con ello la legitimación procesal pasiva, en el derecho y obligación de negociación colectiva de la representación empresarial Confebask, como derecho y deber de negociar que deriva de la aplicación del art. 87.3 c) 2º párrafo del ET, que resultaría de aplicación supletoria en lo que concierne a la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, aplicando el actual art. 2 del ET RD legislativo 2/2015, en relación al art. 1 del RD 1620/11 de 14 de noviembre (sin perjuicio de la actualización del RDL 16/2022), en tanto en cuanto se fija en dicha normativa del hogar familiar un silencio casi absoluto en materia de derechos de negociación colectiva, que entiende debe proceder a la exigencia de aplicación supletoria de la legislación general estatutaria, invocando no solo la referencia que contempla el art. 3.1 del ET a las adaptaciones necesarias derivadas del carácter especial de la relación laboral y con específica referencia a los convenios colectivos, sino también a la exigencia del capítulo III estatutario.

Además ha puesto en antesala no solo el art. 37 de nuestra CE, sino la aplicación del Convenio 189 de la OIT sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, reproduciendo sus art. 3.2, 7, 10.1, 12, y 18, para, en conclusión, advertir que hay una caracterización jurídico normativa del sector que exige, una vez tenida en cuenta la legitimación negocial sectorial, sindical y empresarial, la aplicación subsidiaria del ET. Y ante la ausencia final de una representación unitaria de plantillas o de algún tipo de asociación empresarial constituida en el sector del hogar familiar, entender que la codemandada Confebask ostentaría la legitimación negocial en aplicación de los citados art. 87, 88, y 89 del ET, además de subsidiariamente la posible aplicación del art. 92 y la extensión de la negociación colectiva.

Y es bien cierto que esta Sala puede compartir el derecho de libertad sindical en su constatación positiva de negociación colectiva, merced al parámetro constitucional, pues la LO de Libertad Sindical ampara que el desarrollo bajo las fuentes de la relación laboral ordinaria y/o especial (ET y RD 1600/11), proclama compatibilidades y peculiaridades de las relaciones laborales comunes y especiales, que entre otras materias deberán exigir el estudio en especial referencia a la negociación colectiva y los convenios colectivos.

Es aquí donde la especificidad de esta relación laboral especial de servicios en el hogar familiar, bajo la conceptuación jurídica de supletoriedad en el sistema de fuentes y advenimiento de la negociación colectiva contemplada en el ET, aparenta, como parecen entender todas las partes, una necesaria adaptación normativa y legal que contiene cierta orfandad en nuestra constatación española y vasca, puesto que carecemos de un desarrollo legal en el sentido amplio de adaptación normativa del esquema de la negociación colectiva y de convenios colectivos al uso, para con el sector y servicio de las personas empleadas en el hogar familiar.

Es cierto que nos encontramos en un contexto y significación de evolución de ratificación por España del Convenio 189 de la OIT (recordar que el 9 de junio de 2022 se aprobó por el Congreso de los Diputados su ratificación ), siendo que este Convenio nº 189 es de 2011 y ya hubo unas primeras reformas normativas en la L 27/2011 en materia de seguridad social y en el RD 1620/11 para la regulación laboral especial, superando la normativa de 1985, pero que carece de cualquier otra regulación adecuada al caso, más allá del propio reconocimiento que recoge la exposición de motivos del último RDL 16/22 de 6 de setiembre (BOE del 8 setiembre) para la mejora de condiciones de trabajo y de seguridad social para las personas trabajadoras al servicio del hogar, que nos recuerda que resulta imprescindible para incorporar al ordenamiento español lo establecido en el Convenio nº 189 de la OIT (trabajo decente para los trabajadores domésticos), y también la Recomendación nº 201 de la misma OIT, que da satisfacción al compromiso de gobierno que aun teniendo un amplio consenso político, sindical, y social, exige para determinadas condiciones de trabajo el sometimiento a evaluación de tal ratificación del convenio con la exigencia de adaptación de la legislación española, que ciertamente ya se ha dado bajo el empujón de la STJUE de 24/02/22 en aspectos correspondientes a la extinción (desistimiento), y derecho al desempleo, entre otras.

Queremos con ello manifestar que, sin perjuicio de aquella aprobación del convenio 189 de la OIT con la invitación a determinados estados miembros de la organización internacional a su ratificación, para finalmente garantizar a las personas que trabajan en el hogar familiar los mismos derechos laborales, y la misma protección social que el resto de personas trabajadoras.

Y aunque ya lo han ratificado 35 países miembros de la OIT, el convenio internacional no entraría en vigor sino a los 12 meses siguientes a su ratificación (art. 21.2).

Por ello aunque aceptemos la aplicación del derecho internacional (Convenio 189 OIT) y el dictado de sus art. 3.2, 7, 10.1, 12, y 18, que reproduce la demandante, echamos de menos su vigencia y aplicación directa, sin perjuicio de sus elementos interpretativos.

Con lo dicho, venimos a aceptar las expresiones voluntariosas de las contrapartes sobre el carácter inacabado de nuestra exigencia normativa y la necesidad de su adaptación legal para con una aplicación directa que impida atajos interpretativos, o interpretaciones supletorias, y/o subsidiarias mediatizadas o adornadas de un uso alternativo del derecho, que no nos corresponde.

Y es que efectivamente resulta harto dificultoso aplicar a este sector de trabajadores del hogar familiar las adaptaciones normativas y regulaciones que se corresponden con el derecho fundamental a la libertad sindical y negociación colectiva, no existiendo en la actualidad normativa de aplicación directa, y por supuesto ningún convenio colectivo de sector amparable, ya fuese estatal, autonómico, provincial u otros, que referencian las partes acontece por ejemplo en Francia, Italia, o Alemania (incluso Francia no ha ratificado el Convenio 189 de la OIT). La conclusión no podrá ser otra sino la que menciona que a la negociación colectiva en este sector exigirá igualmente postular la figura contrapuesta en la representación empresarial, que determine el otro lado de la relación laboral bajo conformación de un empresario elemental, que si bien puede objetarse en otras circunstancias de relaciones laborales especiales (deportistas, artistas, discapacitados, abogados, representantes,....), se hace muy dificultoso en el sector de las personas trabajadoras del hogar familiar, que como bien hemos dicho y previsto fácticamente, carece de representatividad empresarial, incluso específicamente solo tendría la genérica sindical más representativa estatal o autonómica, en lo que concierne a la representación de los trabajadores.

Todas las manifestaciones anteriores nos llevan irremisiblemente a aceptar los motivos de oposición de la representación empresarial demandada, por cuanto si bien aceptamos el derecho a la negociación colectiva in genere, no podemos aceptar una legitimación negocial, y aquí legitimación pasiva procesal suficiente, para que la intitulada representación de Confebask pueda negociar en nombre de unos inexistentes empresarios que conciernen a la prestación de servicios en el hogar familiar. No en vano se trata de un sector sin asociaciones empresariales, donde esa representación genérica empresarial no debe ser suficiente para la negociación especifica de un convenio que afecte a la prestación de servicios del hogar familiar, puesto que la legitimación negocial, que recoge el ET, no puede hacerse de aplicación directa por la ausencia completa de asociaciones empresariales del sector, lo que hace imposible la constitución de una unidad de negociación legal y operativa.

Es verdad que generalmente entendemos que Confebask se constituye en la asociación empresarial más representativa en nuestra comunidad autónoma, que puede representar genéricamente intereses empresariales de muchos sectores, pero la evidencia de ausencia de estructura empresarial en el servicio del hogar familiar, hace que la proposición carezca de un sustento normativo suficiente, máxime cuando atendemos al carácter de un posible empleador que verdaderamente no es un empresario al uso (antes denominado cabeza de familia), por cuanto tiene un componente de organización familiar ausente de resultancias económicas, que predican derechos de intimidad de hogar familiar y servicio doméstico, con la naturalidad que corresponde a una relación especial basada en la confianza personal, en el carácter familiar y ajeno a una relación laboral por cuenta ajena clásica.

Es por ello que si Confebask, como asociación de empresarios, no representa directa o indirectamente a los empleadores familiares, que carecen de una estructura empresarial al uso (se trataría de particulares y familias), solo desbordando el concepto interpretativo de interés colectivo podríamos exigir una voluntad negocial global para dar significación y contenido a la negociación colectiva y aplicación al rol de los protagonistas (sindicatos y representación empresarial), otorgando el beneplácito a una iniciativa plausible, pero que quedaría denotada por elementos extraños que confluyen con las exigencias y determinación de los principios de buena fe negocial que aconsejan escenarios de mayor seguridad y certeza, que son los que proclaman la búsqueda de una necesaria adaptación legal venidera.

Creemos que no resulta de aplicación la sentencia que señala la demandante del TS de 4/06/1999 RJ5068 que se corresponde con la legitimación para negociar convenios del sector taurino, en tanto en cuanto en dicha relacion laboral, de carácter especial, podemos aceptar la configuracion y existencia de un sector empresarial representado que no acontece en nuestro supuesto de autos, discutiéndose en todo caso la legitimidad para negociar de determinadas asociaciones que lo han hecho en nombre de algunos trabajadores para intentar pactar un convenio impugnado, cuestión bien distinta a nuestro debate.

Esta Sala no puede aceptar la velada suposición de interpretación de infracciones jurídicas de los art. 87 y ss del ET, en relación a todos los ya citados, ni puede concebir una proclama de acercamiento a futuras normativas o mejoras ( lege ferenda) con la aplicación anticipada de normas internacionales (Convenio 189 OIT), porque su finalidad legitima y adecuada viene otorgada para dar justificación objetiva judicial en ventajismo interpretativo que de soslayo se abrogaría de predicamentos normativos, legislativos, o ejecutivos, para con situaciones jurídicas diferenciadas, que exigen buscar el propósito del otorgamiento de derechos de negociación colectiva compaginados con la corresponsabilidad e intereses recíprocos de las partes (sindical Y familias), con una exigencia interpretativa, que aun admitiendo la previsión internacional, constitucional, y hasta indirectamente comunitaria, no permite con el actual carácter normativo y vinculante de nuestras disposiciones normativas, aplicar una interpretación de doctrina constitucional propia que en amparo de principios de oportunidad, de conveniencia, a cualesquiera otras garantías judiciales en interpretación auténtica y razonable, sin arbitrariedades en la aplicación de la norma, desconocimientos, ni pretericiones, puedan permitir dar por constatada la vulneración del derecho a la negociación colectiva y con ello la tutela judicial efectiva por previsiones cognoscitivas de aplicación, que sin duda son razonables entre las contrapartes, pero que hacen imposible delimitar un uso alternativo del derecho aplicable por esta Sala con esfuerzos dialecticos que no tienen acomodo y pauta de elemento que permita la eventualidad del interés promocional negocial que advierte la demandante.

No es de extrañar que muchos de los argumentos jurídicos, sociológicos, y doctrinales de las contrapartes, pueden ser compartidos por los especialistas en la materia, pero a nuestro entender deviene exigible una reforma y adaptación de la normativa, con el objetivo plausible de identificar con clave legislativa posibilista, en política normativa acompasada e intencional, la regulación de esta problemática con respecto a la negociación colectiva las personas trabajadoras del hogar familiar, pero que no debe identificarse en una pretensión litigiosa que los tribunales podamos resolver en clave estrictamente jurídica y judicial.

Finalmente queda al margen cualquier implicación de la extensión de los convenios colectivos en los términos previstos en el art. 92 del ET, reconociendo la dificultad de asimilación o cercanía, que no se corresponde con una contestación que deba dar esta Sala en la actualidad.

Se hace innecesario acudir a cualquier argumentación referida a la denegación de la indemnización de daños y perjuicios, por cuanto advertimos de la expresión desestimatoria de la pretensión principal, en tanto en cuanto la negativa o posible incumplimiento de la obligación de negociar se predica de la aplicación de la normativa vigente, con determinación objetiva, razonable y justificada para con el ámbito de negociación, condiciones, y circunstancias, lo que impide hablar y declarar la vulneración del derecho fundamental a la negociación colectiva que se pretende.

CUARTO.- Por todo lo mencionado procede la desestimación de la demanda de la Sindical demandante LAB, sin que sea exigible un pronunciamiento condenatorio en materia de costas al no apreciarse temeridad, ni mala fe, por las contrapartes, en atención al art. 97 dela LRJS.