Sentencia Social 1608/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 934/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- DOUGLAS SPAIN, S.A.U., plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima en parte la demanda que contra la misma formuló el sindicato ELA, por la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, considerando que la demandada incurrió en un acto de sustitución de funciones de trabajo en movilidad interna y otro de contratación externa durante la huelga que parte de la plantilla de aquella empresa realizó en el mes de marzo de 2022 con respecto de las tiendas que la misma explota en Bizkaia, conductas que entiende ilegítimas, fijando la indemnización expuesta ya en el fallo del Juzgado a favor de tal demandante.

Dicha demandada presenta un escrito de formalización del recurso en el que pretende que se revoque tal sentencia y se desestime aquella demanda y en su defecto, que se reduzca la indemnización al importe de 7.501 euros.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, en ambos casos enfocados por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y dirigidos respectivamente a uno y otro objetivo de los dos indicados en el párrafo anterior.

En el primero de ellos se cita como infringidos el artículo 28, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y el artículo 6, punto 5 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.

En el segundo, se aduce la infracción del artículo 183, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y los artículos 54, punto 2, letras d y g del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con el artículo 56, punto 16 del convenio colectivo de grandes almacenes.

Dicho recurso es impugnado por el sindicato demandante, que señala que en el primer motivo de impugnación, pese a enfocarse por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, adiciona otros hechos a los que se dan por probados en la sentencia recurrida o los modifica, debiendo partirse de lo declarado probado por el Juzgado y no de otros hechos, convicción judicial basada en la prueba documental y testifical que se especifica y sin que se haya pretendido formalmente la reforma fáctica de la sentencia. Considera que no cabe entender destruido el panorama indiciario de vulneración de aquel derecho fundamental a la huelga en las dos vertientes de sustitución de trabajadores huelguistas que hace ver el Juzgador, con respecto del primer motivo de impugnación. En cuanto al segundo motivo de impugnación, asume la argumentación judicial y señala que es por primera vez en el recurso cuando la demandada aduce la eventual inobservancia de artículo 55, punto 16 de aquel convenio colectivo, que la recurrente se limita a citar, pero sin desarrollar argumento alguno en relación al mismo, considerando fundamentada de forma razonable la indemnización fijada en la sentencia recurrida, considerando la doble vulneración de aquel derecho fundamental, incidiendo claramente en la actividad desplegada por tal sindicato durante la huelga con aquel actuar enjuiciado. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- En una primera parte de su argumentación, la parte recurrente resalta que la convocatoria de huelga vino motivada por un despido colectivo que afectó a casi novecientos trabajadores y que supuso el cierre de ciento veintidós tiendas de su organización en todo el Estado, que la comisión negociadora del mismo estaban cuatro sindicatos y que los cuatro convocaron la huelga, si bien solo el sindicato demandante lo hizo con condición de indefinida para los territorios navarro y vizcaíno. De todas esas convocatorias de huelga, no hubo ninguna otra incidencia o reclamación como la que da origen a este proceso, sin que los otros sindicatos hayan planteado denuncia alguna, ni el propio sindicato demandante apreció irregularidad alguna en el desarrollo de la huelga en Álava, Guipúzcoa o Navarra. También subraya que la denuncia que tal sindicato demandante formuló ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre eventual infracción del derecho a la huelga, terminó con el archivo de la misma, luego de realizadas las oportunas alegaciones y que, de hecho, incluso en juicio, la opinión del Ministerio Fiscal fue la de considerar que no hubo conculcación alguna de aquel derecho fundamental a la huelga, que otros hechos que también se consideraron vulneradores de ese derecho fundamental en la demanda rectora de este procedimiento, fueron descartados como constitutivos de esa vulneración en la propia sentencia recurrida.

Como se ve, la recurrente señala algunos extremos que, en cuanto tales no constan en los hechos probados de la sentencia recurrida y se trata, en todo caso, de aspectos tangencialmente relacionados con aquella huelga en general y que en nada relevante inciden en orden a considerar si se produjeron las dos conductas que el Magistrado autor de la sentencia considera que si que conculcan ese derecho fundamental, dentro del conjunto de los alegados en la demanda rectora del presente proceso. Seguidamente, la parte recurrente se centra en las aludidas conductas.

2.- La sentencia del Tribunal Constitucional 33/2011, de 28 de marzo, nos recuerda que el derecho fundamental a la huelga queda incardinado como un derecho fundamental a realizar una clase de medidas de conflicto colectivo, la propia huelga y que, ese fenómeno tiene una singular posición, recordando al efecto su precedente sentencia 123/1992, de 28 de septiembre , cuando en su fundamento de derecho quinto dice: "[e]l derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección"

Y es que resulta conveniente recordar que, si bien el artículo 37, punto 2 de la propia Constitución reconoce el derecho de los trabajadores a adoptar medidas de conflicto colectivo, en el caso de la huelga -una de esas medidas- ese derecho, lo eleva a la categoría de derecho fundamental, puesto que lo introduce en su artículo 28, punto 2, lo que conlleva la singular protección prevista para los derechos fundamentales regulados en el artículo 14 y los de la Sección Primera, del Capítulo Segundo del Título Primero que establece su artículo 53, punto 2, lo que los cualifica especialmente, como se deduce también de leer el artículo 81 y el 161 de la propia Constitución.

En tal sentido, en la tan relevante sentencia 11/1981, de 8 de abril , en su fundamento jurídico noveno, se puede leer: "la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución )."

Como toda medida de conflicto colectivo, produce sus efectos.

En torno a los mismos, otra sentencia del mismo Tribunal Constitucional, esta vez la 123/1992, de 28 de septiembre, en su fundamento de derecho quinto, indica que el ejercicio de ese derecho a la huelga produce: " el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los trabajadores ...(que) cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial".

Considerando los contenidos de esas sentencias y la `posterior sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17/2017, de 2 de febrero y también la doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio y 18 de marzo de 2016 y 11 de febrero de 2015 ( recursos 22/2016 78/2015 y 95/2014) y la más reciente de esta Sala Cuarta, de fecha 13 de enero de 2020 (recurso 138/2018), cabe sintetizar la doctrina interpretativa del contenido del artículo 6, punto 5 del Real Decreto Ley sobre relaciones laborales preconstitucional en relación con el artículo 28, punto 2 de la Constitución y otros preceptos de tal decreto, en los siguientes puntos:

A.- No cabe sustituir la actividad ordinaria de los trabajadores huelguistas durante el ejercicio de su derecho fundamental a la huelga por la vía de contratar personal ajeno a la misma para realizar tales funciones -a salvo la excepción del artículo 6, punto 7 de esa norma legal, que estudiamos en el siguiente motivo de impugnación-, es decir, que no cabe acudir a lo que en el argot jurídico se conoce como "esquirolaje externo".

B.- Pero la prohibición no se agota ahí, puesto existen importantes limitaciones también para la sustitución de esa actividad del huelguista con trabajo de otras personas ya empleadas en la empresa con anterioridad al inicio de la huelga. El llamado "esquirolaje interno".

C.- Asumiendo la existencia del legítimo "ius variandi" empresarial que tiene una de sus principales manifestaciones lo que se llama la movilidad funcional, regulada en los artículos 20 y 39 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), lo que no cabe es que, durante la huelga y al abrigo de esa facultad empresarial, las funciones de los trabajadores huelguistas se realicen por los trabajadores no huelguistas que, de ordinario, no hacen esas funciones que hacen los huelguistas Y ello porque, en tal caso, se aminora, mengua o disminuye la legítima presión que con toda huelga legítima se pretende, pues ese es el efecto característico de esa legal paralización de la actividad laboral.

D.-Por tanto, las tareas concretas que corresponda realizar a los huelguistas, no pueden ser realizadas por sus compañeros no huelguistas, salvo que las hiciesen también de ordinario, también fuera del ámbito de la huelga.

Y sobre tales ideas examinamos el caso de autos.

3.- En cuanto a la sustitución interna.

Aquella sentencia 33/2011, de 29 de marzo del Tribunal Constitucional añade: " la "sustitución interna" de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 80/2005, de 4 de abril , FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga.

Como ha declarado este Tribunal, y como se repite en la jurisprudencia ordinaria en numerosas resoluciones, la prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuente con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido derecho. Así lo declara la STC 18/2007, de 12 de febrero , -si bien en el caso enjuiciado deniega el amparo por falta de prueba de la sustitución alegada del trabajador huelguista- remitiendo expresamente a la doctrina sentada en la STC 123/1992, de 28 de septiembre , para afirmar el carácter lesivo de las prácticas de sustitución interna de trabajadores en huelga".

Y considerando lo dicho, pasamos a examinar las alegaciones de la recurrente en relación con lo declarado como probado en el noveno hecho probado de la sentencia, alegaciones que son varias.

En primer lugar, destacar que allí se dice que la empresa manda a trabajar el día 17 de marzo de 2022 (día de huelga) a la tienda de la calle Autonomía a una empleada suya que lo hacía en la tienda de Santa Clara, siendo que un trabajador secundó la huelga en cada una de esas dos tiendas (hecho probado cuarto, inimpugnado).

Pues bien la recurrente sienta dos premisas fácticas: ese cambio estaba planificado antes del 14 de marzo de 2022 y vino motivado previo proceso de incapacidad temporal de otra empleada.

Asienta estas afirmaciones en la prueba testifical que detalla. El Juzgado ya valora esas pruebas testificales que al efecto resalta la recurrente y no llega a esas conclusiones fácticas, siendo claro que esa testifical no puede cambiar la valoración judicial de la prueba en vía de suplicación, tal y como dispone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012).

Lo cierto es que, de los hechos probados que constata como tales, el Magistrado autor de la sentencia construye el panorama indiciario de vulneración de aquel derecho, también fundando su convicción sobre ello partiendo de que consta un correo electrónico anterior de la propia empresa - de fecha 11 de marzo de 2022- en el que se hace ver que ya se conoce la convocatoria de huelga por la empresa y que en el mismo ya se advierte que no se haga cambio alguno de personal de una tienda a otra durante la misma, lo que entendemos que es correcto.

Es cierto que, como sostiene la parte recurrente, luego .en la propia sentencia, se menciona la tienda de la calle Ercilla, que efectivamente fue una de las que más seguimiento tuvo de la huelga, cuando el traslado no fue para trabajar en esa tienda, sino en la de la calle Autonomía. Pero ello no es tan relevante como resalta la parte recurrente, puesto que, asumiendo que el traslado fue a esta última tienda y no a aquélla, igualmente se hace ver ese panorama indiciario, puesto que, aunque menor, también en tal tienda de la calle Autonomía tuvo incidencia la huelga, que empezó precisamente ese día (hecho probado primero de la sentencia recurrida, indiscutido). Cierto es que también en la tienda de origen, tuvo incidencia la huelga con un trabajador (echo probado cuarto), pero no consta que fuese ese mismo día.

Y en tal sentido, probado ese cambio de funciones de una tienda a otra el primer día de la huelga y contra las previas advertencias empresariales, la demandada debió probar la empresa las razones ajenas al derecho fundamental presumido como conculcado que explicasen la medida, lo que ya se ha dicho que el Juzgador no consideró constatado, ni esta Sala puede apreciar en base a la testifical que se indica.

4.- En cuanto a la sustitución externa.

En cuanto a las contrataciones de cuatro personas mediante contrato laboral temporal durante la huelga, la recurrente pretende poner también en solfa el panorama indiciario considerado bastante por el Magistrado autor de la sentencia, alegando que esas contrataciones temporales tuvieron por finalidad la de cubrir incapacidades temporales de otros trabajadores de la empresa, bajas laborales iniciadas antes de la huelga tuviese efectividad, resaltando que en dos casos esos empleados trabajaron en tiendas en las que no hubo seguimiento alguno de la huelga por su personal y en otros dos casos, sólo se secundó por un empleado, siendo la cobertura por escaso número de días.

Con ello, se obvía el razonar del Tribunal Constitucional citado en el punto 2 de este fundamento de derecho, que solo admite esa contratación externa en los casos indicados en el artículo 6, punto 5 en relación con el 7 del Real Decreto de relaciones laborales, así como un previo pronunciamiento de esta Sala que expresamente se cita en la sentencia recurrida. Ninguno de esos cuatro casos tiene cabida en aquellas dos excepciones ya significadas.

El caso es que el Magistrado autor de la sentencia recurrida llega a la importante conclusión de que, de no haber existido la huelga, esos cuatro contratos temporales no se hubiesen celebrado, haciendo ver que indicios de que, más que para la real cobertura de aquellos puestos de trabajo de personas que estaban de baja, se pretendió paliar con tal contratación los normales efectos de la huelga. Para ello considera diversos datos: que se trata de cuatro nuevas contrataciones, para cubrir bajas iniciadas antes de la huelga, pero precisamente todas iniciadas ese mismo mes de marzo de 2022, que la empresa afirmó que antes de acudir a la cobertura externa, siempre acude a la interna y esto desde luego, no se probó en el caso, existiendo advertencia expresa de fecha 11 de marzo de 2022, que todas las contrataciones se hicieron ya durante la huelga y al menos en dos casos, ya cuando la baja de la persona sustituida se había prolongado durante diecinueve y quince días previamente a esas nuevas contrataciones, conclusión de panorama indiciario bastante que compartimos y siendo que no se evidencia razón distinta a la que el Juzgado infirió.

Lo anterior lleva a desestimar el primer motivo de impugnación.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

No alcanzamos a entender la cita que se hace de algunos extremos del artículo 54, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores, ni tampoco la del artículo 56, punto 16 del convenio colectivo de grandes almacenes, puesto que se citan esos preceptos, pero no se desarrollan en forma alguna argumentos relacionados con los mismos, siendo que, tanto si examinamos el convenio colectivo de sector vigente a partir del año 2023 (Boletín Oficial del Estado de 9 de junio de 2023) como el anterior y vigente al tiempo de los hechos enjuiciados (Boletín Oficial del Estado de 11 de junio de 2021), apreciamos que no existe tal punto en su artículo 56 y si en su artículo 55, al definir las faltas disciplinarias laborales muy graves que pueden cometer los trabajadores afectados por tal convenio colectivo, lo que no alcanzamos a ver que tenga relación alguna con lo debatido en este proceso, pues no se enjuicia sanción disciplinaria de especie alguna que haya podido cometer algún trabajador, sanciones disciplinarias de entre las cuáles se encuentra, como más grave, el despido disciplinario, cuyas causas se exponen en el artículo 54, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores indicado.

Por ello, reputamos a un simple "lapsus cálami" esa cita de ambos preceptos, lapsus que todos cometemos con mayor o menor frecuencia y por tanto, siempre disculpable, entrando a valorar lo que se debate en el motivo, que no es otra cosa que el alegato de entender excesiva la indemnización por vulneración de derechos fundamentales que se fija en el fallo de la sentencia recurrida y al efecto, en la argumentación se alude al criterio analógico al importe de las sanciones administrativas que fija la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), cuyo artículo 40, punto 1, letra c se cita por la recurrente al argumentar en este motivo, como también se cita en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, donde se razona sobre las finalidades que cumple tal indemnización, cómo se ha de valorar el daño moral, ponderando en 10000 euros la indemnización, considerando que se trata de un importe ligeramente superior al mínimo que, para la falta muy grave prevé tal normativa (los 7501 euros que, de forma subsidiaria solicita la parte recurrente que se fije como indemnización ajustada a Derecho en este motivo de impugnación), considerando la escasa entidad de la movilidad interna que se considera ilegítima (desplazar de una tienda a otra un solo día a una trabajadora) y la propia entidad de aquellas nuevas contrataciones y que el Magistrado considera que si que había un previo supuesto de incapacidad temporal de otro trabajador en los cuatro casos y que entiende que ello hace menos punible esa conducta, pues las bajas existían y no dependían de la voluntad de la empresa, que la que sería la de hacer esas contrataciones temporales sin ese presupuesto real.

Como quiera que, de lo que se trata es de ponderar si procede la alternativa entre rebajar a la cuantía que propone la recurrente o de mantener la fijada por el Juzgador y advirtiendo que es acorde a la jurisprudencia esa aplicación analógica de la Ley de Infracciones y del Orden Social (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2023, recurso 263/2021), consideramos que lo razonable es seguir esta segunda opción, puesto que, aún y asumiendo la escasa entidad de aquella movilidad interna ilegítima, se trata de dos conductas ilegítimas y no solo una, siendo que la segunda supone cuatro casos de contratación temporal, aunque de muy escasa duración y que afectaron a centros en los que solo en dos de los cuatro casos, hubo seguimiento de la huelga por uno de los trabajadores de la tienda y no lo hubo en los otros dos.

En su consecuencia, también desestimamos este segundo motivo de impugnación.

CUARTO.- Costas.

Dado que se desestima el recurso, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la letrada de la parte impugnante del recurso, que se fijan en seiscientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo que dispone el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, debiendo acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y el mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido, de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.