Sentencia Social 1633/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1091/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO- El juzgado de lo social número tres de Vitoria-Gasteiz ha dictado sentencia el 26/09/2022 en su procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con tutela de derechos fundamentales estimando íntegramente la demanda presentada el 10/03/2022 por la representación de la trabajadora doña Herminia y declarando la nulidad de la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo que le fue comunicada el 26/11/2021, por razón de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la huelga, dejando sin efecto la misma con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y condenando a la demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 7501 € en concepto de daños morales, previa desestimación de las excepciones de falta de acción, inadecuación de procedimiento y caducidad.

La sentencia declara acreditado que la actora trabajaba como auxiliar administrativa para la demandada TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SAU, que tramitó un ERE en marzo 2021 para la extinción de contratos de trabajo, afectando a la actora, y que se declaró nulo en STSJPV 06/07/2021 demanda 1115/2021. La plantilla estuvo en huelga desde 15/02/2021, que finalizó con acuerdo de fin de huelga de 04/10/2021 que se homologó por auto de 14/12/2021 y puso fin al procedimiento de despido colectivo, cuya sentencia se encontraba entonces recurrida. En dicho acuerdo se pactó que los trabajadores despedidos volverían a prestar servicios y se recogió que " la empresa podrá realizar reorganizaciones y reubicaciones internas dentro de las plantas y entre ellas con el colectivo reincorporado, a fin de facilitar este compromiso". También declara acreditado que las funciones que la actora desempeñaba en el departamento financiero se asumieron por la Corporación y que el puesto de trabajo de la actora se había amortizado y, en cumplimiento del compromiso adquirido de reincorporación de los trabajadores despedidos y en base a dicho acuerdo, la empresa le reubicó desde el 26 noviembre 2021 en un puesto de "pastillas de vidrio", dejando de realizar labores administrativas, estableciendo que sería temporal/provisional y que se le comunicaría la movilidad definitiva en el primer periodo trimestral del año después de " un análisis de la posibilidad de la posibilidad de consolidación del escenario", asignándole tareas de ejecución sencilla, sin expectativa de realización profesional, siguiendo en el mismo puesto en junio 2022 sin valorarse la situación de la actora.

Frente a dicha sentencia ha recurrido la representación de la empresa condenada en suplicación solicitando se estime el recurso y, con carácter principal, se absuelva a la mercantil de las pretensiones contenidas en la demanda; con carácter subsidiario, se estime parcialmente la demanda y se declare injustificada la medida, condenando a la empresa a estar y pasar por los efectos legales inherentes a tal declaración. A tal efecto articula un primer motivo de censura jurídica, otros dos de revisión fáctica -segundo y tercero-, y nuevamente dos de censura jurídica -cuarto y quinto-.

La actora ha impugnado el recurso, solicitando su desestimación, y articulando un sexto motivo al amparo del artículo 197 LRJS.

SEGUNDO.- Comenzaremos por los dos motivos de revisión fáctica que la empresa recurrente articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS, y designa como segundo y tercero.

Recordemos que en fase de suplicación sólo puede prosperar una pretensión revisora cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En concreto, en el motivo segundo pretende la adición de un hecho probado, que sería el 17º, del siguiente tenor:

" Conforme a las nóminas incorporadas a los autos a los folios 74 a 82 (parte actora) y 144 a 161 (parte demandada), en el periodo posterior a la reincorporación de 13 de diciembre la trabajadora ha mantenido la categoría profesional de auxiliar administrativo y ha percibido sus retribuciones conforme al nivel salarial 11 que acreditaba en su puesto anterior".

Entiende la empresa recurrente que se trata de un dato relevante, ya que dimensiona el presunto trato desfavorable constitutivo de represalia por el ejercicio de los derechos fundamentales y constituye un elemento para valorar si concurre o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Expone que según el convenio colectivo la movilidad provisional y definitiva se deslinda en función de la duración, siendo esta última superior a 60 días laborables, y conlleva un régimen económico distinto pues la primera implica la indemnidad salarial de la persona afectada, mientras que la definitiva conlleva la convergencia en las condiciones salariales del puesto de destino. Añade que la asignación al nuevo puesto de "pastillas de vidrio" a la actora dispuesta el 13/12/2021 persistía a 31/03/2022, y sin embargo, la empresa no aplicó el régimen de la modalidad definitiva, mejorando el convenio en este punto, pues mantuvo el carácter provisional de la medida, respetando la categoría y el salario correspondientes al puesto de origen.

El hecho de que no haya existido merma salarial ni de categoría tras la decisión empresarial impugnada se apoya efectivamente en las nóminas que se indican y es una circunstancia no controvertida, y ello no solo se deduce implícitamente de que la parte actora no lo invocó en sus alegaciones como posible incumplimiento empresarial, sino que así es reconocido expresamente en el escrito de impugnación del recurso. En este caso, por ello, estimamos la introducción del dato por si resulta relevante para la tesis del recurso, independientemente de la trascendencia que tenga en el fallo.

Por su parte, el motivo tercero, también al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS, intenta la introducción en el relato de un nuevo hecho, que en este caso sería el 18º, que diga lo siguiente:

" Las tres personas del departamento financiero que ocupaban las tres dotaciones existentes del puesto de auxiliar administrativo, son readmitidas en movilidad provisional, don Fidel en el puesto de "almacén" y doña Bárbara, en el mismo puesto de "pastillas de vidrio" que la actora".

Se basa en los folios 216 y 218.

Entiende que la relevancia de la introducción de dicho dato está en desvirtuar el pronunciamiento judicial sobre que la movilidad funcional de la trabajadora demandante obedece a una represalia por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho de huelga. Entiende que no existe panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales, y es que el previo ejercicio del derecho de huelga no fue determinante de un tratamiento singularmente peyorativo para la trabajadora actora, al responder a una condición que tenía en común con esas dos personas, haber sido afectadas por el despido colectivo y haber resultado amortizado su puesto de auxiliar administrativo.

Nuevamente se acepta la introducción por resultar estar documentado y resultar relevante para la tesis del recurso, sin perjuicio de la que tenga en el fallo.

En este sentido, recordamos que en el relato fáctico es necesario incluir todos los datos precisos para solventar el litigio - STS 25/02/2003 recurso 2580/2002, 30/09/2010 recurso 186/2009-. Y asimismo se intenta preservar el derecho de defensa del peticionario desde la perspectiva de la tesis que articula jurídicamente con posterioridad.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener tal solicitud en el fallo.

TERCERO.- En sede de censura jurídica la empresa recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS, plantea varios motivos.

En el motivo primero, denuncia la infracción por aplicación indebida de las siguientes normas: artículo 138.1 LRJS, artículo 59.3 y 4 ET, artículo 63.1 LRJS, artículo 83 ET, artículo 64.1 y 3 LRJS, artículo 65.1 LRJS, artículo 10, apartado 6.1 del Convenio colectivo empresarial (BOTHA 26/09/2018).

Se discute en este motivo sobre la posible caducidad de la acción.

La empresa sostiene que la acción estaba caducada en la fecha de la interposición de la demanda, estableciendo una cronología de los hechos que ponen de manifiesto que desde la comunicación del cambio de puesto de trabajo y cambio de categoría profesional el 26/11/2021 hasta la interposición de la demanda el 10/03/2022 han transcurrido más de 20 días hábiles, y en concreto han transcurrido, según el motivo, 37 días hábiles, cómputo que se realiza descontando de ese periodo total: los días transcurridos entre la formulación de la reclamación individual a la GPO el 13/12/2021 y su contestación el 24/12/2021 (hechos probado séptimo y octavo); los días transcurridos entre el escrito registrado por LAB el 30/12/2021 ante la Comisión de asuntos generales por la demandante, junto con otros afiliados, manifestando disconformidad con las movilidades planteadas por la empresa y la reunión de la Comisión sin alcanzarse acuerdo de 10/01/2022 (hechos probados 10º y 11); y por último, descontando también el tiempo transcurrido entre la reclamación formulada ante el PRECO ex artículo 10.6 CCol el 19/01/2022 y la celebración del acto sin avenencia el 09/02/2022 (hecho probado 16º). Por lo tanto, no descuenta los días intermedios y, en concreto, no descuenta y entiende va corriendo el plazo de caducidad en los ocho días hábiles transcurridos entre el 26/11/2021 y 13/12/2021; en los tres días hábiles transcurridos entre el 24/12/2021 y el 30/12/2021; los seis días hábiles transcurridos entre el 10/01/2022, y el 19/01/2022; y en los 20 días hábiles transcurridos entre el 09/02/2022 y el 10/03/2022 (8 + 3 + 6 + 20 = 37).

El motivo parte de que la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo está exceptuada del requisito de la conciliación previa según el artículo 64.1 LRJS, y aun si se considera aplicable la previsión del artículo 10.6 del convenio de empresa para enervar la caducidad, según el articulo 64.3 LRJS se exige que las partes "acudan en tiempo oportuno", lo que entiende indica la necesidad de integrar la mecánica de la caducidad con los plazos propios de los indicados procedimientos. Cuestiona que la regulación del artículo 10.6 del convenio colectivo que contempla tres fases -reclamación previa, Comisión de asuntos generales y conciliación-mediación ante el CRL-LHK conforme al acuerdo PRECO- integre el procedimiento de mediación-conciliación sustitutivo de la conciliación previa administrativa prevista en el artículo 63.1 LRJS. Pero en cualquier caso, aunque se asumiera que los tres trámites tienen la misma eficacia suspensiva de la caducidad, unicamente puede entenderse suspendida esta en los periodos que median entre la presentación de la solicitud y el correspondiente intento de conciliación y mediación.

Vamos a desestimar el motivo.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 41.3 y 5, 59.4 ET y 138.1 LRJS la demanda del trabajador impugnando una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo debe presentarse en el plazo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores (o sus representantes). Ello significa que la inacción en el plazo mencionado se presume como un aquietamiento respecto de la justificación de la medida, que la consolida tácitamente. No obstante, si no existe notificación expresa y por escrito de la decisión empresarial no puede exigirse al trabajador una reacción limitada al plazo de caducidad de los 20 días ( STS 07/07/2021 RC 80/2020).

En el caso sometido a nuestra consideración no podemos presumir esa voluntad de aquietamiento de la trabajadora tras la notificación de la decisión de readmisión en el nuevo puesto de trabajo el 26/11/2021 por el hecho de que no presentara demanda hasta el 10/03/2022, y es que la actora desde el principio mostró su disconformidad con la medida, que la empresa calificaba de temporal/provisional y no sustancial, y así se lo puso de manifiesto al menos el 24/12/2021 y el 10/01/2022. Tanto es así que se sometió a los trámites que el convenio colectivo exige en el artículo 10.6 como medidas de autocomposición previas a toda reclamación y conflicto de carácter individual y colectivo. Y entendemos que no puede comenzar a correr el plazo de caducidad para impugnar una modificación sustancial después del 26/11/2021 cuando la propia empresa negaba la sustancialidad de la decisión ; de manera que el dies a quo de los 20 días hábiles de caducidad no debe empezar a contarse hasta que finalizan esos trámites y la actora asume que la medida es definitiva, es decir, no comienza como pronto hasta el acto de conciliación sin avenencia en el PRECO, que tuvo lugar el 09/02/2022, interponiéndose la demanda en el último día del plazo de los 20 días, por lo tanto, dentro del plazo legal. De acuerdo con la sentencia antes citada, aunque la caducidad sea aplicable cuando la empresa no siga el procedimiento del artículo 41 ET, para que comience a correr dicho plazo tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial y en este caso, aunque hubo una comunicación escrita, la misma negaba expresamente que fuera una decisión de modificación sustancial, actuación esta empresarial que no puede perjudicar al trabajador. En definitiva, la empresa no puede negar haber adoptado una decisión de modificación sustancial y exigir al trabajador reclamar contra la misma en el plazo de 20 días, porque este plazo solo empieza a correr a partir de la notificación de dicha modificación sustancial.

Se rechaza así este primer motivo.

CUARTO.- A continuación, pasaremos a resolver los motivos de censura jurídica en los que se apoya recurso para solicitar la desestimación de la demanda.

El motivo cuarto del recurso, en base al artículo 193 c LRJS, denuncia infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 24 y 28 CE con relación a lo dispuesto en los artículos 181.2 y 182LRJS.

En este motivo la empresa lo que sostiene, con criterio diferente al de la sentencia de instancia, es que la decisión empresarial no implicó ninguna vulneración del derecho de huelga ni tutela judicial efectiva de la demandante. Expone en definitiva que la decisión de mover a la trabajadora de puesto de trabajo no ha sido arbitraria, sino que se ha hecho en aplicación del acuerdo de 04/10/2021 de fin de huelga y exigido por una acreditada amortización de puestos de trabajo, lo que resta singularidad a la casuística de la demandante, teniendo en cuenta las circunstancias excepcionales que rigen la relación laboral de la empresa.

El motivo quinto, también al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS, denuncia infracción del artículo 41 ET en relación a la excepción de inadecuación de procedimiento prevista en el artículo 138 LRJS y falta de sustancialidad de la movilidad funcional operada.

Expone en este motivo que la modalidad procesal del artículo 138 LRJS está caracterizada legalmente como urgente y de tramitación preferente, sometida a caducidad y con sentencia irrecurrible inmediatamente ejecutiva, reservándose solo para decisiones empresariales más intensas que las propias de la movilidad funcional temporal del apartado 2 del artículo 39 ET. Añade que concurre una falta de acción, estrechamente vinculada a la falta de sustancialidad de la modificación operada y a esa temporalidad de la medida sustentada en la previa amortización del puesto de trabajo y en la obligación empresarial de dar ocupación a las personas readmitidas, estando sujeta la adscripción definitiva a un puesto a los procesos de concurrencia abierta que se regulan en el artículo 5 del convenio colectivo. Niega que se trate de una modificación sustancial, ya que la reasignación se determina como consecuencia de la amortización del puesto de trabajo, la actora no alega la existencia de un puesto vacante más idóneo que el de pastillas de vidrio, la reasignación se preveía expresamente en el acuerdo de fin de huelga que transacciona el despido colectivo, la medida se ha considerado por la empresa como temporal y así se ha expuesto, no consta que se hayan completado a la fecha de la interposición de la demanda los 60 días de trabajo efectivo de que habla el artículo 4.2 del convenio para distinguir la movilidad funcional provisional de la definitiva, no se le ha modificado el salario, manteniéndósele la categoría y nivel de su anterior puesto y la empresa debe respetar las disposiciones previstas en el artículo 5 del convenio colectivo para la provisión definitiva de un puesto de trabajo, lo que exige la determinación de la plantilla estructural en atención a las necesidades productivas, lo que no ha sido posible planificar debido a la excepcionalidad organizativa del ERTE COVID.

Por último, en el escrito de impugnación del recurso la parte actora plantea su propio motivo, que identifica como motivo sexto, al amparo del artículo 197LRJS, como un motivo de oposición subsidiario en el que cita la infracción del artículo 41 ET en la amortización del puesto de trabajo de la actora.

Entiende que la manifestación empresarial de que el puesto de trabajo origen de la demandante quedó amortizado en el procedimiento de despido requiere concretar que el despido se declaró nulo por sentencia judicial, que no apreció que concurrieron las causas que motivaron la extinción colectiva, por lo que la amortización del puesto de trabajo de la actora no tiene respaldo jurídico alguno, al no haberse tramitado tampoco por el procedimiento del artículo 41 ET, sin que el acuerdo de fin de huelga permita realizar movilidades de puestos de trabajo al margen de la relación vigente.

Pues bien, por tratarse de cuestiones íntimamente relacionadas y que están conectadas todas ellas con el fondo del asunto y la cuestión de la calificación de la decisión impugnada, vamos a analizarlas de forma conjunta pronunciándonos sobre todas ellas, ya que las cuestiones de legalidad ordinaria, en este caso, resultan indisociables de la invocada vulneración de derechos fundamentales. En este sentido, citamos la STS 19/10/2022 rcud 1363/2019.

Según el relato fáctico, a partir de 26/11/2021 la actora ha pasado: de realizar funciones administrativas con las características que se deducen del hecho probado 12º, a realizar funciones de operario de fábrica, con las características que se deducen del hecho probado 14º así como del 16º, siendo estas tareas de ejecución sencilla, sin expectativa de realización profesional, habiéndose calificado como "el parto de los locos", donde se adscribe a las personas en situación de reducción de jornada, con alergias o limitaciones. Entendemos que el cambio en la naturaleza de las funciones asignada implica un claro perjuicio para la trabajadora al haber sufrido un cambio de puesto de trabajo claramente lesivo, independientemente de que por el momento se le hayan mantenido sus salarios y el reconocimiento de la categoría. Del relato fáctico se desprende que la actora tenía antigüedad de más de 15 años y había prestado servicios como auxiliar administrativa en un departamento polivalente al inicio de su relación contractual en 2006, en los distintos departamentos administrativos, de facturación, tráfico, planificación y calidad, y posteriormente en diciembre 2017, en concreto, fue movida con su consentimiento al departamento financiero.

Desde este punto de vista, la modificación en relación a las funciones asignadas es claramente sustancial en los términos de la jurisprudencia correctamente citada por la sentencia de instancia (como la TS de 15/07/2021 R 74/2021), y excede claramente de las posibilidades de movilidad funcional que reconoce el ET al empresario en el articulo 39 ET, debido a la importancia cualitativa de la modificación funcional y a la intensidad del sacrificio que se impone a la trabajadora. Y no elimina dicha cualidad el hecho de que, por el momento se mantenga a la actora en su categoría y salario, y tampoco que la empresa notificara el cambio con carácter provisional ya que, como ha quedado acreditado, en junio 2022 la empresa seguía manteniendo a la actora en el la inseguridad del mismo puesto sin haberle comunicado ninguna otra valoración o decisión respecto de esa provisionalidad, superando incluso los plazos previstos en el artículo 4.2 del convenio colectivo de empresa.

Compartimos por tanto, con el juzgador, su conclusión de que la decisión empresarial es una modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que implica ratificar también la resolución judicial de instancia en cuanto a la desestimación de la falta de acción e inadecuación de procedimiento.

Tal decisión no cumplió con los requisitos del artículo 41 ET y no podemos declararla justificada. Por un lado, porque la única razón en la que la empresa apoya su decisión de cambio de puesto de trabajo es el acuerdo de fin de huelga, y no hace relación a esas otras motivaciones que ha ido alegando en el procedimiento, como la situación coyuntural en la empresa que justificó la tramitación de un ERTE. El acuerdo de fin de huelga contiene una marca redacción, y si bien es cierto que faculta a la empresa a realizar reorganizaciones y reubicaciones internas dentro de sus plantas dentro del colectivo reincorporado, ello no le exime de cumplir con los requisitos del artículo 41 ET. No podemos interpretar, coincidiendo con el criterio de la instancia, que la voluntad conjunta de las partes al alcanzar ese acuerdo tuviera ese alcance, teniendo en cuenta además el contenido de los hechos probados octavo a décimo, y es que la parte social en ningún momento dio carta blanca a la empresa para ello, lo que en cualquier caso, no habría podido hacer, por cuanto que habría implicado una renuncia prohibida por el articulo 3.5 ET. Así lo ha considerado, en definitiva el magistrado de instancia con una argumentación que compartimos y ratificamos.

Por lo tanto, la mera remisión al acuerdo de fin de huelga no es suficiente motivación para la decisión impugnada y no dispensa a la mercantil de alegar y acreditar las razones objetivas que podrían legitimar ese cambio de condiciones según el artículo 41 ET, que ni siquiera se reflejan de forma suficientemente concreta en la comunicación. Y es que en el fondo lo que la empresa ha hecho es amortizar el puesto de trabajo de la actora sin explicar por qué, tratando de validarla en la posibilidad que le da el acuerdo de fin de huelga para realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin invocar ninguna causa objetiva para esa amortización, tal y como pone de manifiesto el motivo sexto planteado por la parte impugnante.

Ahora pasamos a analizar si esa decisión es también nula porque vulnera derechos fundamentales. Y entendemos que sí lo es, en los términos considerados por la sentencia de instancia. No tanto porque la empresa haya pretendido represaliar singular y especialmente a la actora respecto de otros trabajadores por la demanda de despido colectivo o por su particular actuación durante la huelga. La vulneración procede de que los referidos derechos fundamentales consagrados por los artículos 24 y 28.2 CE protegen a los trabajadores de sufrir consecuencias negativas derivadas del previo ejercicio de sus derechos, ante los tribunales o del previo ejercicio de su derecho de huelga.

En nuestro caso, resaltamos que el despido colectivo decidido por la empresa, que afectó a la actora con fecha de efectos 22/03/2021, fue impugnado y se declaró nulo en sentencia judicial, y ahí está el indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; por otro lado, la plantilla secundó una huelga cuya participación en el caso de la actora se relata en el hecho probado quinto y 15º. Y ahí tenemos el indicio de vulneración del derecho de huelga.

Una vez se han aportado esos indicios por parte del demandante, el demandado tiene que llevar a cabo la prueba de la justificación y razonabilidad de su conducta y ha de acreditar que el acto perjudicial para el derecho fundamental tutelado estaba justificado. Al demandado se le impone la prueba de que su acto se debió únicamente a una causa legítima. Es cierto que la carga de la prueba puede resultar gravosa para el demandado puesto que, mientras que al actor le es suficiente con crear la duda en el juzgador sobre la motivación ilegítima, al demandado se le exige despejar totalmente esa duda ( TCo 183/2015; 140/2014; 30/2002; 98/2003). En efecto, sobre él recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión. Lo que se debe probar es que los hechos son ajenos a un móvil atentatorio de los derechos fundamentales invocados y que, por consiguiente, había causas reales y con entidad suficiente para adoptar la conducta impugnada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( TCo 73/1998; 42/2002; 125/2008). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de buscar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente extraño a todo propósito lesivo ( TCo 49/2003).

En este caso, en el contexto de una larga huelga y un despido colectivo declarado nulo, la empresa decide amortizar el puesto de trabajo de administrativa de la actora y para readmitirle en cumplimiento de los compromisos adquiridos para poner fin a la huelga le asigna uno de operaria, de claro nivel inferior, a partir de 26/11/2021, adoptando por tanto una decisión claramente perjudicial para la trabajadora. Y si bien le comunica que lo hace con carácter provisional, constatamos que en junio 2022 continuaba manteniéndole en el mismo. Entra en juego, por tanto, la especial distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 181.2 LRJS, y la modificación sustancial resulta nula ya que la empresa no ha dado ninguna explicación "suficiente" de la necesidad de la amortización del puesto de trabajo de la actora, ni de su mantenimiento "provisional" en el de operaria, es decir, no ha dado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de la medida adoptada y de su proporcionalidad, no siéndolo la mera remisión al acuerdo de fin de huelga.

Recordemos que, además, en las decisiones pluri causales, la neutralización de indicios aportados por el trabajador exige a la empresa la acreditación "plena" de la causa alegada, que excluya cualquier propósito lesivo de derechos fundamentales, con independencia de que mereciera la calificación de procedente ( TCo 138/2006).

Ello comporta la desestimación de los motivos de censura jurídica del recurso y la estimación del motivo sexto contenido en el escrito de impugnación, la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS y el principio del vencimiento del recurrente, vencido, salvo que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,