Sentencia Social 2656/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1923/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el empleador demandado, EUSKALTEGI MUNICIPAL DE BASAURI, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 21 de junio de 2.023, que estima la demanda de conflicto colectivo planteada por el sindicato LAB, y declara NULA la resolución publicada en el BOB de 23 de febrero de 2023 acordando la suspensión de las primas de jubilación previstas en los artículos 96 y 97 del convenio regulador del ente demandado, dejando la misma sin efecto y condenando al demandado a pasar por este declaración.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare la conformidad a derecho desde un punto de vista formal y sustancial la suspensión de las primas de jubilación reguladas en los artículos 96 y 97 del convenio de aplicación, y, subsidiariamente, se declare que no existe impedimento para proceder a la suspensión de las primas sin seguir el procedimiento descrito en el artículo 82.3 ET, devolviendo los autos a efectos de que se entre en el fondo del asunto por el juzgado de los Social nº 3.

El sindicato LAB ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el sindicato recurrente la infracción de los artículos 41.4 y 82.3 ET, 6 y 7 del Convenio colectivo de la entidad Euskaltegi municipal de deportes de Basauri, 1 y 2 del RD Ley 20/2012 de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y 166 y ss LRJS; alegando que la suspensión de las primas de jubilación anticipada contemplada en los artículo 96 y 97 del CC trae causa en su ilegalidad, y la ilegalidad no constituye ninguna causa económica, técnica, organizativa o productiva; que el artículo 1 del RD LEy 20/12 no ha sido derogado; que el artículo 16 de dicha norma es meramente instrumental del artículo 1, que determina el carácter ilegal de la prima por jubilación; que la STS de 23 de octubre de 2019, recurso 2113/2017 se ha pronunciado de manera favorable a la pérdida de vigencia de primas como la aquí controvertida, por mor del artículo 1 RD Ley 20/2012, con doctrina mantenida en la sentencia de 15 de junio de 2022, dictada en el recurso 82/2019; que el abono de las primas constituye un agravio comparativo a los funcionarios públicos, contrario al artículo 14 CE; que se trata de conceptos retributivos, por lo que carecen de cobertura legal y de justificación; que como ha resuelto la Sala de lo C-A del TS los incentivos por jubilación anticipada suponen una alteración ilegal de las retribuciones de los funcionarios públicos

El sindicato LAB impugna el recurso insistiendo en que el organismo empleador tendría que haber acudido al descuelgue del convenio, - artículo 82.3 ET-, o a la impugnación del convenio colectivo, - artículos 163 y ss LRJS-.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados el recurso del organismo empleador ha de ser estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

El 23.2.2023 se publica resolución del Euskaltegi Municipal de Basauri de suspensión de las primas de jubilación en los siguientes términos:

"El Consejo Rector del Euskaltegi Municipal de Basauri en reunión celebrada el 23 de enero de 2023 adoptó la siguiente

RESOLUCIÓN

Primero: Declarar la suspensión de los preceptos recogidos en los artículos 96 y 97 del convenio colectivo aplicable al Euskaltegi Municipal que regulan- el abono de primas por jubilación anticipada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, al incurrir en ilegalidad, hasta tanto se derogue en el seno de la negociación colectiva o mediante los procedimientos oportunos.

Segundo: En consecuencia, denegar las solicitudes de abono de las primas por jubi- o lación anticipada que se presenten desde la fecha de adopción del presente acuerdo por el personal laboral al servicio del Euskaltegi Municipal

Tercero: Notificar la presente resolución a la representación del personal del Euskaltegi Municipal

Cuarto: Notificar la parte dispositiva del acuerdo adoptado en el "Boletín Oficial de Bizkaia" para general conocimiento y efectos."

Para la adopción de la Resolución de suspensión existió una única reunión sin acuerdo con la RLT del Organismo Autónomo

La sentencia estima la demanda y declara nula la suspensión de las primas de jubilación, afirmando lo siguiente:

Esta Magistrada no va a proceder a entrar en el carácter retributivo o no de las primas de jubilación acordadas en los artículos 96 y 97 del Convenio aplicable, ni en la posible superación de los límites presupuestarios o en la aplicabilidad al personal laboral de las Sentencias del orden contencioso administrativo alegadas , atendiendo sin embargo a los incumplimiento formales que, ya de facto, implican la irregularidad del acuerdo de suspensión adoptado el 23.12023 y publicado el 23.2.2023 y ello por las siguientes consideraciones:

En primer lugar se basa la suspensión en lo dispuesto en el artículo 16 del RD ley 20/12 de 13 de julio de medidas de garantizar la estabilidad presupuestaria, sin embargo a fecha de publicación, la Ley 31/22 de 23 de diciembre de Presupuestos generales del Estado para el año 2023 en su disposición Final 21.4 º había procedido con efectos a 1.1.2023 a la derogación del articulo 16 del citado RD, por lo que la resolución de suspensión se basa en un precepto ya derogado, tanto a fecha de adopción del acuerdo, como a fecha de publicación y entrada en vigor.

En segundo lugar la existencia de una única reunión con la RLT no habilita la suspensión de los dos artículos 96 y 97 del convenio negociado en vigor, porque para ello deben de cumplirse los trámites establecidos normativamente y sin embargo esa reunión única implica que no se ha seguido el procedimiento establecido por el art. 82.3º del Estatuto de los Trabajadores para la inaplicación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos, en relación con art. 41.4º del E.T., ni se instó por el Consejo rector del Euskategi el trámite previsto por los arts. 166 y ss. LRJS para la impugnación del convenio colectivo en vigor ; todo lo cual determinará la estimación de la demanda interpuesta, con sanción de nulidad, por los señalados motivos formales.

B.- Normativa en liza.

El art. 1 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, regula el "Régimen de incompatibilidades de pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y percepciones similares". En sus apartados 1 y 2 dispone:

1. Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese de altos cargos en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles con cualquier retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas, de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes, o con cargo a los de los órganos constitucionales o que resulte de la aplicación de arancel, así como con cualquier retribución que provenga de una actividad privada, con excepción de las previstas en el artículo 13.2.c) de la Ley 3/2015, de 30 de marzo , reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

A estos efectos se considera también actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Cortes Generales, de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia.

2. Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquiera otra percepción económica al cese serán, asimismo incompatibles con la percepción de la pensión de jubilación o retiro por Derechos pasivos, o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.

Los artículos 96 y 97 del Convenio colectivo de Euskaltegi municipal de Basauri:

Artículo 96.-Primas para la jubilación anticipada

La cuantía de la prima se calculará con arreglo a la siguiente

escala, siempre con referencia a retribuciones íntegras brutas anuales,

prorrateándose por meses -entre año y año- dicha retribución:

Edad N.o de mensualidades

60 a 61 años 21

61 a 62 años 17

62 a 63 años 12

63 a 64 años 9

64 a 65 años 6

Artículo 97.-Jubilación forzosa

1. Con el fin de implantar una eficiente política de Recursos

Humanos, que conlleva la reducción de la temporalidad para fomentar

el empleo estable y de calidad, la jubiliación forzosa del personal

al cumplir los 65 años de edad estará vinculada a lo dispuesto

en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores según redacción dada en la Ley 14/2005, de 1 de julio.

2. La previsión prevista en el apartado 1 de este artículo se establece sin perjuicio de que todo trabajador pueda completar los períodos mínimos de cotización exigidos para acceder a la pensión de jubilación contributiva del Sistema Público de Seguridad Social, en cuyo caso la jubilación obligatoria se producirá al completar la persona afectada la citada carencia mínima.

3. La Institución establecerá las normas de procedimientonecesarias para el ejercicio del derecho contemplado en los apartado anterior.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

STS, Sala cuarta, de 15 de junio de 2022, recurso 82/2019:

"1.-2.- El párrafo segundo del art. 25 del Convenio Colectivo para el personal Laboral del Ayuntamiento de la Villa de Santa Brígida establece:

"La Corporación, en sus presupuestos de cada año, consignará una cantidad destinada a jubilación, invalidez permanente o fallecimiento, a razón de una mensualidad por cada quinquenio de antigüedad, de acuerdo con un informe anual del Servicio de Personal, no pudiendo exceder la cantidad designada a un solo trabajador superior a seis mil euros."

3.- La sentencia del TS de 23 de octubre de 2019, recurso 2113/2017 , confirmó la sentencia recurrida, que había denegado el derecho a percibir una mejora voluntaria de la pensión de jubilación voluntaria establecida en el convenio colectivo de una sociedad municipal. El tribunal superior de justicia había argumentado que el art. 1 del Real Decreto Ley 20/2012 impedía el abono de dicha mejora voluntaria.

El TS explicó que el art. 1.1 y 1.2 del Real Decreto-ley 20/2012 se aplica a todos los empleados de las Administraciones públicas y no solo a los altos cargos, debiendo prevalecer la voluntas legis de esa norma sobre su Exposición de Motivos, la cual no excluye a quienes no son altos cargos, sino que se limita a poner el acento en que la medida sobre la incompatibilidad de pensiones también se aplica a los altos cargos. Esta sala explica que dicha conclusión está corroborada por una interpretación sistemática de la normativa aplicable:

"Primero. Porque en su transitoria segunda (del Real Decreto-ley 20/2012) establece: "Todos aquellos que en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley estén percibiendo alguna de las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica a que se refiere el artículo 1 o tuvieran reconocida normativamente tal posibilidad tendrán un plazo de quince días hábiles [...] para comunicar a los órganos a que se refiere el apartado 3 del artículo 1, su opción [...]".

Esta disposición nos muestra que el artículo 1 se refiere, sin distinción alguna, a todos los que van a cobrar las prestaciones que enumera por las mismas razones que la transitoria segunda suprime el cobro de una de las prestaciones incompatibles.

Segundo. Porque el artículo 16 del RDL 20/2012 suspende la aplicación de los convenios y pactos que pudieran establecer mejoras contrarias a lo dispuesto en el artículo 1 de esa disposición. Luego si la Ley suspende la aplicación del convenio colectivo que establece la mejora, es claro que lo hace porque en la misma están incluidos todos los empleados públicos y no sólo los altos cargos."

CUARTO.- 1.- En la presente litis, la sentencia recurrida reconoce el derecho del actor a percibir el premio por jubilación con base en tres argumentos distintos:

a) El art. 1 del Real Decreto-ley 20/2012 no se aplica al demandante porque no era alto cargo.

b) Su relación laboral no se extinguió por el cese del trabajador sino por jubilación.

c) La citada mejora de la pensión de jubilación establecida en un convenio colectivo no guarda relación con el objeto del Real Decreto-ley 12/2020, cuyo propósito es compensar las limitaciones previstas para los altos cargos tras el cese para el ejercicio de la actividad profesional, y favorecer la incorporación a la actividad profesional o laboral tras un período de incompatibilidad como consecuencia de la exigencia de dedicación exclusiva al cargo.

2.- La aplicación al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, de la doctrina establecida en la mentada sentencia del TS de 23 de octubre de 2019, recurso 2113/2017 , obliga a estimar el recurso. Ninguno de los argumentos en los que se fundamenta la sentencia recurrida para estimar la pretensión, puede ser acogido por esta sala:

a) El art. 1 del Real Decreto-ley 12/2020 , conforme a su tenor literal y a una interpretación sistemática, no se aplica solamente a los altos cargos.

b) La jubilación del actor supone el cese en el cargo público. En consecuencia, concurren los presupuestos subjetivo y objetivo que obligan a aplicar el citado precepto legal.

c) La finalidad de ese precepto no se limitaba a compensar las limitaciones de los cargos públicos después del cese en su actividad profesional sino que se trató de una medida dirigida a garantizar la estabilidad presupuestaria, tal y como se explica en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 12/2020, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad".

D.- Defectos formales. Inexistencia

Tal y como postula la parte recurrente, no existen incumplimientos formales que justifiquen la nulidad del acuerdo tomado por el organismo empleador demandado, por el cual se suspende la aplicación de las primas de jubilación que contienen los artículos 96 y 97 del convenio colectivo de la entidad municipal. Los tres argumentos que esgrime la sentencia no pueden acogerse. En cuanto al artículo 16 del del RDL 20/12, es cierto que dicho precepto ha sido derogado. La norma establecía:

Suspensión de pactos, acuerdos y convenios:

Se suspenden y quedan sin efecto los acuerdos, pactos y convenios para el personal del sector público definido en el artículo 22 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos generales del Estado, suscritos por las Administraciones públicas y sus organismos y entidades que contengan cláusulas que se opongan a lo dispuesto en el presente título.

Dicho precepto ha sido suprimido por la disposición final 21.4 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre.

Ahora bien, la decisión adoptada por el organismo empleador ha sido fundada en la ilegalidad de los artículos 96 y 97 del convenio, ilegalidad expresamente invocada en la resolución del Consejo Rector. Siendo así, el mero hecho de haber invocado una norma derogada, como es el artículo 16 del RDL 20/12, no implica la nulidad de la resolución del organismo empleador, cuando, como se expondrá posteriormente, sí concurre la ilegalidad que sustenta la decisión del demandado. Una cosa es que los convenios y pactos que contienen cláusulas contrarias al RDL 20/12 ya no quedan en suspenso, al haber sido derogado el artículo 16, y otra distinta es la validez de dichas cláusulas, que sigue estando prohibida por el artículo 1 del RDL 20/12.

Tampoco debió la empresa acudir a un descuelgue por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de los contemplados en el artículo 82.3 ET.

Se trata de inaplicar, o dejar en suspenso, una norma convencional por vicio de ilegalidad, para la cual los empleadores no están obligados a seguir el procedimiento previsto en el artículo 82.3 ET. Hay que tener presente el principio de jerarquía normativa al que están sujetos los convenios colectivos, y su posición en el sistema de fuentes del ordenamiento, - artículo 3 ET-. Los convenios deben, en todo caso, respetar lo establecido en las disposiciones legales. Como recuerda la STS, Sal cuarta, de 28 de enero de 2020, recurso 1361/2017, con cita de la doctrina del TC:

"Asimismo, en algún caso hemos decidido no formular el planteamiento constitucional porque la cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Constitucional en multitud de autos 85/2011 , 101/11 , 162/12 y 206/12 y en los que se señala que "del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal incluso aunque se trate de una norma sobrevenida puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no solo a la ley, sino mas genéricamente a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario". Este argumento del Tribunal Constitucional lo ya hecho igualmente suyo esta Sala (por todas STS de 6 febrero 2014, rec. 261/2011 y las allí citadas) y constituye una adecuada aplicación del principio de jerarquía normativa del art. 9.3 CE ; en ese sentido también puede verse el exhaustivo análisis que desarrolla la STS de 17 octubre 2013 (RC 142/2011 )."

En casos como el presente, en el que la empresa constata la ilegalidad de una norma contenida en un convenio colectivo, su decisión de no aplicar dicha norma está sustentada en el respeto a los principios de legalidad y de jerarquía normativa, - artículo 9.3 CE-. Frente a esta decisión o práctica de empresa, los sujetos legitimados siempre podrán plantear el correspondiente conflicto colectivo, contemplado en los artículo 153 y ss LRJS. Esto es lo acontecido en el caso que nos ocupa. No puede achacarse al empleador demandado un incumplimiento formal por el hecho de haber acordado la inaplicación de las normas que entiende ilegales, sin perjuicio de la correspondiente revisión judicial del fondo de la decisión empresarial en el conflicto colectivo que nos ocupa.

Por último, no resulta preceptivo para el empleador acudir al procedimiento de impugnación del convenio colectivo previsto en los artículos 163 y ss LRJS. Con arreglo al apartado cuarto del artículo 163, la falta impugnación directa del convenio por parte de los sujetos legitimados no impide que pueda plantearse un conflicto colectivo frente a un acto de aplicación del propio convenio, - o de inaplicación, como en nuestro caso-.

Rechazamos, por consiguiente, los argumentos formales que ha expuesto la sentencia recurrida para abstenerse de examinar el fondo del asunto planteado por la parte demandada, que no es otro que la ilegalidad del artículo 96 del convenio. A pesar de ello, esta Sala debe entrar a resolver la cuestión jurídica planteada, ex artículo 202.3 LRJS-.

E.- Ilegalidad de las primas por jubilación.

En cuanto al fondo del asunto, convenimos con la parte recurrente en que las primas para jubilación anticipada contempladas en el artículo 96 del convenio contravienen lo dispuesto en el artículo 1 del RD LEy 20/12, precepto, que está en vigor. Se trata de una norma que es aplicable a todo el personal de las administraciones públicas, no solo a los altos cargos, tal y como establece el propio precepto, y ya había sido declarado por nuestro TS, en su STS, Sala cuarta, de 15 de junio de 2022, recurso 82/2019. En cuanto a los argumentos que permiten afirmar la ilegalidad de las primas por jubilación anticipada, reproducimos aquí los argumentos expuestos por la Sala de lo Social del TS en la sentencia anteriormente citada.

A mayor abundamiento, transcribimos a continuación el criterio de esta Sala acerca de la falta de cobertura legal para las primas de esta naturaleza contempladas en el Udalhitz.

Reunión del día 9 de mayo de 2023.

1.- UDALHITZ. PRIMA DE JUBILACIÓN ANTICIPADA VOLUNTARIA. CORPORACIONES LOCALES.

Considerando que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado en el año 2022 cuando menos dos sentencias que consideran la ilegalidad de las primas de jubilación de los empleados públicos, apartarnos de los precedentes que suponen nuestras sentencias de fecha 14 de julio de 2020 y 4 de abril de 2023 ( recursos 699/2020 y 1991/2022 ) y entender que no cabe aplicar aquella prima al personal laboral de las corporaciones locales vascas que lo solicite, al igual que así se ha decidido ya con respecto de los funcionarios públicos de la comunidad autónoma por la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia, al entender que en sede de retribuciones de empleados públicos rige el principio de reserva legal de las mismas y decidir que, no teniendo cobertura legal específica tal prima del Udalhitz, así ha de considerarse, tras reputar a ese tipo de prima la naturaleza de condición retributiva, que no de acción social.

Criterio que se ha de aplicar en la sentencia que se dicte en el recurso 2493/2022 .

En definitiva, el organismo público empleador, al suspender la aplicación de las primas por jubilación anticipada, está ajustándose a la legalidad, por lo que la demanda de conflicto colectivo planteada contra él no puede prosperar.

A tenor del artículo 163.4 LRJS, debe ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal esta sentencia para que, en su caso, pueda plantear la ilegalidad de los artículos 96 y 97 del convenio colectivo de Euskaltegi municipal de Basauri por la modalidad procesal de impugnación del convenio colectivo.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso, y revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda interpuesta por LAB; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,