Sentencia Social 504/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2135/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Concepción, frente a la sentencia nº 339/2022 de fecha 25 de noviembre 2.022, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia - San Sebastián, por la que acuerda la DESESTIMACION de la demanda sobre impugnación de alta médica interpuesta por la Sra. Concepción, con libre absolución de las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

El recurso contiene un único motivo en cuanto solicita reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y termina suplicando estime el recurso de suplicación interpuesto, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar sentencia y se entre a valorar la procedencia del alta médica emitido por la Mutua FREMAP.

El INSS y TGSS ha impugnado el recurso de suplicación, interesando la confirmación de la sentencia toda vez no haber impugnado el alta médica en plazo. Asimismo, como antecedente alega al amparo del art. 197.1.2 g) LRJS que no cabe recurso de suplicación, ello debe entenderse un error de transcripción pues esta Sala resolvió el recurso de queja nº 2584/2021, en auto nº 23/2022 de fecha 15 de marzo del 2.022, y en el que se estimaba el mismo.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA SENTENCIA.

1.- Formula recurso de suplicación la demandante DÑA. Concepción frente a la sentencia alegando la infracción del 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Recordemos sucintamente lo acontecido, respecto a lo que es objeto del planteamiento, y en el que ambas partes son conformes.

La recurrente causo baja por tendinitis calcificación hombro por contingencia accidente de trabajo el 10 de septiembre 2021, emitida por la Mutua FREMAP. Con fecha 17 de septiembre 2021, se emitió alta médica. La actora presentó el día 4 de octubre de 2021 solicitud de disconformidad con el alta médica acordada por la Mutua, a través de reclamación previa presentada ante el INSS y la MUTUA FREMAP, dictando el INSS el día 6 de octubre de 2021 resolución mediante la cual, al haber solicitado la actora su disconformidad después de los diez días naturales siguientes a la notificación del alta médica, se acordaba denegar su solicitud por presentación extemporánea, estableciéndose que el alta médica emitida adquiría plenos efectos desde la fecha de emisión de la misma.

2.- Incide la recurrente en que la advertencia de los recursos en la resolución del alta médica, recoge:

" Podrá solicitarse ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la revisión de este alta médica en el plazo de diez días hábiles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre , pudiendo solicitar el correspondiente formulario en el servicio administrativo de FREMAP.

Asimismo, contra el alta podrá interponerse reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Mutua, en el plazo de once días desde su fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ".

Por tanto, la recurrente refiere que llevo a cabo la alternativa de la reclamación previa frente al INSS y frente a la Mutua, y es que entiende que el procedimiento de revisión es potestativo, pues el art. 4.2 del RD 1430/2009 así lo señala.

Por la Entidad Gestora impugnante del recurso se opone al recurso señalando que la recurrente estando ante una revisión del alta médica de un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, emitida por la Mutua Colaboradora, el trámite es el contenido en lo dispuesto en el art. 4.2 del RD 1430/2009, en su redacción conforme al RD 625/2014 de 18 de julio, esto es, la revisión del alta lo es en el plazo de 10 días y no la reclamación previa en el plazo de 11 días. Por tanto, lo determinante es que la recurrente no impugno en el tiempo que marca la norma (10 días) disconformidad sobre el alta.

3.- El RD 1409/2009, de 11 de septiembre por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal, en su art. 3 regula el " Procedimiento de disconformidad con el alta médica emitida por las entidades gestoras"; y en su art. 4 regula el " Procedimiento administrativo de revisión de las altas médicas expedidas en los procesos de incapacidad temporal", " emitidas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y por las empresas colaboradoras, en los procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales con anterioridad al agotamiento del plazo de doce meses de duración de dicha situación, el interesado podrá iniciar ante la entidad gestora competente, el procedimiento administrativo especial de revisión de dicha alta, de acuerdo con lo previsto en los siguientes apartados".

Y en su nº 2, conforme la modificación operada por el RD 625/2014 de 18 de julio en su Disposición final tercera, señala: " El interesado podrá instar la revisión del alta médica emitida por la entidad colaboradora a la que se refiere el apartado anterior, en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, mediante solicitud presentada a tal efecto ante la entidad gestora competente, en la que manifestará los motivos de su disconformidad con dicha alta médica. A la indicada solicitud, que estará disponible en la página web de las correspondientes entidades gestoras, y con el fin de que la entidad gestora conozca los antecedentes médico-clínicos existentes con anterioridad, se acompañará necesariamente el historial médico previo relacionado con el proceso de incapacidad temporal de que se trate o, en su caso, copia de la solicitud de dicho historial a la entidad colaboradora" .

A su vez el art. 71 LRJS, dispone:

" 1. Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.

2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución" .

Por consiguiente de todo lo anterior y la diversa y confusa regulación, nos encontramos ante diversos procedimientos en razón a las diversas situaciones de impugnación de las altas medicas en los procesos de incapacidad temporal y cada uno con sus plazos: a) El alta médica a los 365 días (alta emitida por el Servicios Público de Salud (SPS), INSS, ISM), la disconformidad lo debe ejercitarse en 4 días naturales siguientes al alta ante el SPS ante la Inspección Médica del SPS, resuelto por el INSS, en el plazo de 7 días, demanda jurisdiccional sin reclamación previa en los 20 días; b) El alta médica causada hasta los 365 días (alta del SPS, INSS, ISM), reclamación previa en el plazo de 11 días hábiles desde día siguiente de alta.; y c) Finalmente, alta médica hasta 365 días en procesos derivados de contingencias profesionales (alta de mutua o de empresa colaboradora), el beneficiario podrá acudir al procedimiento de revisión ante la entidad gestora en 10 días, quien resolverá y esta resolución tiene valor de reclamación previa.

Pero sobre los mencionados procedimientos debe entenderse la opción de la reclamación previa salvo la excepción de los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal, y nada refiere a las entidades colaboradoras.

4.- Pero es lo cierto que la redacción del art. 4.2 del RD 1409/2009 señala que el interesado " podrá " instar la revisión del alta médica emitida por la entidad colaboradora, y no utiliza el deberá, y, también, como hemos destacado, el art. 71.1 LRJS excepciona solo de la reclamación previa a las altas medicas emitidas por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social al agotarse los 365 días de baja, no a las emitidas Entidades Colaboradoras que nada refiere salvo lo mencionado en el señalado RD.

Sentado todo lo anterior, no debemos dejar de lado que el art. 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone:

" Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente".

Y que la doctrina jurisprudencial del orden contencioso administrativo ha señalado:

" No cabe duda que en el caso que nos ocupa estamos ante un supuesto verdaderamente peculiar de defecto en el cumplimiento del deber que tiene la Administración de notificar correctamente -es decir cumpliendo escrupulosamente los requisitos que la ley exige- los actos administrativos. El mismo acto se notifica el mismo día a los interesados por dos órganos distintos, y una y otra notificación se contradicen entre sí.

Y no sólo es esto, sino que una y otra notificación son, por razones distintas, defectuosas. De esto tampoco puede dudarse, pues este Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo y en lo que ahora importa, que una notificación será defectuosa:

-Si indica un recurso improcedente: sentencias de 31 de mayo de 1985 ; 9 de diciembre de 1986 ( Ar. 1026 ); 9 de octubre de 1989 (Ar. 7338 ); y 7 de diciembre de 1990 (Ar. 9620).

- Si no indica -o indica o erróneamente- el órgano ante el que ha de interponerse el recurso: sentencias de 12 de noviembre de 1981 ; 21 de septiembre de 1985 ; y 27 de febrero de 1990 (Ar. 1520).

Tampoco puede dudarse que un interesado que recibe dos notificaciones relativas a un mismo acto administrativo; las cuales se le hacen el mismo día; que, sin embargo, proceden de distintos órganos administrativos; y que, para colmo, son contradictorias, tiene que quedar sumido en la más desconcertante perplejidad. Y como saber es, siempre, saber a qué atenerse, es indudable que -en tales circunstancias- el destinatario se queda sin saber lo que tiene que hacer, un quehacer que, por cierto y conforme a la ley está obligada a señalarle la Administración.

Cierto es que la jurisprudencia de nuestra Sala ha dicho reiteradamente -y valga por todas las que podrían citarse, la de 7 de febrero de 1994 (Ar. 1141) -que <>. Y como quiera que el actor en este caso no ha utilizado -en plazo, queremos decir- ni uno ni otro recurso, la Administración entiende que el recurrente se ha quedado sin recurso, solución que, a primera vista, podría tenerse por correcta, lo que nos llevaría a tener que desestimar el recurso.

Nuestra Sala, sin embargo, entiende que esta solución aparte de poner en entredicho el valor justicia ( art. 1º CE ), margina un hecho que - cuando se le contempla desde la perspectiva que ofrecen de consuno ese valor constitucional, el principio de tutela judicial eficaz, y el principio in dubio pro actione- no puede pasarse por alto: esos dos actos por ser contradictorios sobre el mismo supuesto de hecho se anulan recíprocamente, porque, no es que haya colocado al interesado ante la duda de optar entre lo que dice una notificación, y lo que él pudiera tener por jurídicamente correcto, -que es el caso al que da solución esa línea jurisprudencial a la que acabamos de aludir-; lo que aquí ha ocurrido es que se ha situado al interesado en el dilema de conjugar dos notificaciones contradictorias, que, aunque dictadas por dos órganos distintos -el Jurado y el Ministerio del Medio Ambiente-, emanan de una misma y única persona jurídica: la Administración del Estado. No se olvide en efecto, que ésta actúa con personalidad jurídica única ( artículo 2.2 de la Ley de Organización y funcionamiento de la Administración del Estado), regla que tiene una vigencia de casi cincuenta años en nuestro ordenamiento jurídico español pues aparecía ya en la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957. Y porque esto es así, hay base para sostener que esa dual y contradictoria notificación enfrenta -de hecho y de derecho- al recurrente ante un único acto que es de contenido imposible, lo que quiere decir que, por lo mismo, es, ab initio, nulo de pleno derecho [ art. 62,1, letra c) de la Ley de Procedimiento administrativo]" ( STS, Sala tercera, sección 6, 27/03/2002, RC. 7073/1999).

Como, por otro lado, la doctrina jurisprudencial de la sala de lo social se ha decantado por el principio de flexibilidad en la materia de reclamación previa y así ha señalado:

" No existe problema en orden a declarar la flexibilidad en la exigencia del requisito preprocesal ahora cuestionado, pues la referida generalidad en la necesariedad del previo planteamiento de la reclamación previa, como se interpreta también en relación con los restantes actos procesales o preprocesales, no debe comportar un excesivo rigor formal en la exigencia de sus específicos requisitos siempre que efectivamente de su irregularidad o ausencia no se haya producido indefensión (arg. ex art. 238.3 LOPJ ).

En este sentido, es ya reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, interpretando la exigencia de este requisito con flexibilidad y posibilitando sin rigidez su subsanación. Destaquemos, por una parte, entre otras, las SSTS/IV 30-V-1991 (recurso 1169/90) y 30-III-1992 (1233/91 ) que ha declarado que aun cuando la demanda se pudiera haber presentado antes de un mes contado a partir de la presentación de la reclamación previa, plazo preciso para entenderla denegada por silencio, la finalidad a que responde su exigencia se cumple siempre que el juicio tenga lugar después de superado dicho plazo; y, por otra parte, en la jurisprudencia constitucional se ha afirmado que se trata de un requisito procesal encuadrable entre los que son subsanables a instancia del órgano judicial y que es, además, subsanable por el transcurso del tiempo, argumentándose que "el presupuesto procesal de la reclamación administrativa previa a que se refiere el art. 145 de la Ley de Procedimiento Administrativo (actualmente art. 120 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 1992 ) fue materialmente subsanado por el transcurso del tiempo, siendo por ello irrazonable conceder a la Administración, para que se pronuncie sobre la reclamación planteada, un tiempo que ya tuvo, y que utilizó con su silencio, para pronunciarse en sentido negativo, como así confirmó en el momento del juicio al oponerse a la demanda" (entre otras, SSTC. 120/93 de 19-IV , 122/93 de 19-IV y 144/93 de 26-IV ).

En relación, también, a presupuestos preprocesales similares al ahora cuestionado, en especial la STC Pleno 76/1996 de 30-IV -- al examinar la constitucionalidad del requisito de efectuar comunicación previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo al órgano que dicto el acto impugnado ( arts. 110.3 Ley 30/1992 de 26 -y 57.2.f Ley de 27-XII-1956 ) -- ha declarado que en orden a la interpretación de las normas procesales "el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reclama, en lo que ahora nos importa, la necesidad de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 90/1986 ), muy especialmente cuando esté en juego no el acceso a los recursos sino el acceso a la jurisdicción ( SSTC 37/1995 y 55/1995 ), para permitir así un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, contenido propio y normal de aquél derecho ( STC 40/1996 ), que aquí, al proyectarse sobre los actos de la Administración, integra más específicamente el derecho de los administrados a que el Juez enjuicie los actos administrativos que les afectan ( art. 24.1 CE ), ( art. 106.1. CE ), esto es, su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), lo que constituye la culminación del sistema de derechos y garantías característico del Estado de Derecho ( STC 294/1994 )" ( STS, 18/03/1997, rcud 2885/1996).

Pues bien, ante todo lo señalado, entendemos que, y ante la realidad del defecto de advertencia de la impugnación exclusiva de la revisión, al haber llevado a cabo la Entidad Colaboradora una advertencia alternativa, y habiéndose realizado por la recurrente la opción por la reclamación previa en el plazo de los once días ( art.71. 2 de la LRJS), plazo cumplido por esta, es por lo que estimamos el recurso de suplicación declarando no prescrita la acción y revocando la sentencia se acuerda la retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia y se entre por el Ilmo. Magistrado de instancia a valorar la procedencia o no del alta médica emitida por la Mutua FREMAP.

TERCERO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación