Sentencia Social 505/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 40/2023 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Felicisima, frente a la sentencia frente a la sentencia nº 288/2022 de fecha 3 de octubre 2.022, autos 251/2022 del Juzgado de lo social nº 5 de Donostia - San Sebastián que estimó parciamente la demanda sobre despido objetivo, declarando el mismo improcedente, y es que la recurrente entiende que nos encontramos ante un despido nulo por haber vulnerado la empresa SABICO SEGURIDAD S.A., el derecho a la indemnidad.

El recurso contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen del derecho, y termina suplicando se declare la NULIDAD del despido que la empresa Sabico Seguridad S.A, realizó en la persona de Dña. Felicisima el 1 de marzo de 2022, con todos los efectos inherentes a esta declaración, condenando a la empresa a readmitir a la trabajadora y abonarla los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido.

La empresa SABICO SEGURIDAD S.A., ha impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia y ello rechazando las modificaciones de los hechos probados y negando vulneración del derecho a la no discriminación y atentado a la indemnidad. Por tanto, entiende inexistente vulneración del principio de indemnidad ni discriminación alguna, y termina suplicando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la demandante, pretende modificar y adicionar los hechos probados, en concreto, la adición de unos hechos probados, SEXTO Y SEPTIMO, y la modificación del hecho probado CUARTO. A ello se oponen a empresa impugnante del recurso, destacando lo innecesario e irrelevante, no afectando al fallo de la sentencia y respecto a la adición del hecho probado cuarto por cuanto la carta de despido se da por reproducida en su integridad.

2. Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3.- Comenzando por la adición del hecho probado nuevo, SEXTO, a cuyo tenor pretende que sea incorporado el contenido siguiente:

" SEXTO. - Que tras haberlo venido reclamando verbalmente en los meses previos, el 17 de Noviembre la actora presentó en la empresa escrito solicitando formalmente la ampliación de su jornada laboral (a tiempo parcial, de 110 horas al mes) en jornada a tiempo completo, por entender que en el centro en el que presta servicios hay carga de trabajo suficiente para ello.".

Ello lo basa en la prueba documental prueba documental de la parte actora como documento nº 8 (al folio 51 -pdf prueba doc. nº 3- ).

Efectivamente existe la comunicación de fecha 17/11/2021, y en ella refleja la solicitud de la ampliación de la jornada y una referencia a reclamaciones verbales, ello implícitamente está contenido en la fundamentación jurídica del Ilmo. Magistrado a quo cuando refiere " hay que aclarar que el principio de igualdad, y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no se quebranta por el mero hecho de que el empresario despida al trabajador después de una solicitud, queja o reclamación judicial cualquiera, sino que debe de añadirse un plus a esas reclamaciones, al deber de producirse de forma fehaciente y formal en el seno de la actuación de la Inspección, o en sede judicial mediante las oportunas demandas, reclamaciones administrativas previas o papeletas de conciliación, y en caso contrario, y a pesar de existir reclamaciones o conflictividad previa en el seno de la empresa", por tanto la sentencia está admitiendo que se produjo esa serie de reclamaciones para ajustar la jornada de la trabajadora a una jornada a tiempo completo.

No obstante, entendemos que debe estar inserto en el relato de hechos probados tal circunstancia, en cuanto no solo la realidad de la comunicación sino también las reclamaciones verbales y es que no existió comunicación de la empresa manifestando razones sobre la no aceptación o el hecho de ser la primera reclamación para, en su caso, ser valorada. En su consecuencia estimamos la adición pretendida.

3.- Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho probado, SEPTIMO, el cual refiere del siguiente tenor:

" SÉPTIMO. - Que el compañero de la actora en el centro Reale Arena, Sr Baldomero (ISH), durante el año 2021 realizó un total de 253,88 horas extraordinarias "

Ello lo basa en la prueba documental, Informe de la Inspección de Trabajo, doc. 14 y doc.15, como doc. 12 cuadrantes de servicio.

Efectivamente, así resulta de los documentos la realidad de las horas extras llevadas a cabo por el compañero de la demandante, pero, partiendo por un lado, que se trataba de un trabajador a jornada completa y por tal, podía llevar a cabo horas extraordinarias, al margen de los limites previsto en el art. 35 ET y lo dispuesto en el Convenio Colectivo, art 53, y, sin embargo la demandante al tener formalmente un contrato a tiempo parcial, al margen de lo discutible ante provenir de una realidad anterior a la subrogación de una jornada novada a tiempo completo, se encontraba limitada por la prohibición de las horas extras y si limitada a las horas complementarias, conforme al art. 12 .4.c ET y es que la empresa había subrogado solo respecto al contrato a tiempo parcial y no respecto a la realidad plasmada de una jornada a tiempo completo.

Por otro lado, si examinamos las causas alegadas por la recurrente para el examen del derecho referido a la discriminación, ello se basa en tres aspectos, no obstante identificarse con la situación del otro trabajador que prestaba servicios con ella, no se la subrogo por las horas que venía realizando, por negarla la entrega de cuadrantes con la debida antelación, y con el hecho del despido al justificarlo con la menor antigüedad.

Por tanto, entendemos que no procede la adición pretendida por no afectar al fallo de la sentencia.

4.- Por último, se pretende una adición del hecho probado CUARTO, en cuanto entiende que debe ser redactado del siguiente tenor:

" CUARTO.- EL 1/3/2022 la empresa demandada remite a la trabajadora carta de despido con efectos de ese mismo día y en la que le indica que procede a su despido objetivo por causas productivas y en la que, en síntesis se viene a indicar que por diferentes ampliaciones de horario de vigilancia no se puede saber de las mismas con suficiente antelación, y el convenio colectivo aplicable establece que la empresa deberá entregar a los trabajadores un cuadrante un mes antes de que el mismo surta efecto; por lo que sin perjuicio de que la demandante estará en su derecho de reclamar que se le asigne su jornada de forma anticipada, lo cierto según la empresa era que no se disponía de horas de servicio suficientes para asignarle su horario, conforme a la previsión establecida en el convenio, sin disponer por ello de horas suficientes para la demandante, afirmando que si disponía de horas suficientes para su compañero.

La carta continuaba indicando que había muchas negativas a trabajar por parte de la demandante cuando se le planteaba la posibilidad de trabajar durante el mes en curso, lo que suponía que no se llegaba a darle las horas de su contrato con la consiguiente subactividad que arrastraba esos meses, para finalizar indicando que no era razonable como propone la demandante quitarle a su compañero horas para dárselas a ella y que la empresa no tenía suficientes horas para cumplir la previsión y darle 110 horas al mes de trabajo.

Además la empresa señala que han procedido a escogerle a la actora porque es la que menos antigüedad tiene en el servicio.

La comunicación terminaba señalando que en ese acto ponía a su disposición mediante entrega de un talón nominativo el importe de la indemnización en la cantidad de 1553,62€.

La demandante ha percibido la indemnización antes señalada".

Ello lo basa en el documento (doc. n.º 1, al folio 7 y sgtes), que lo es la carta de despido.

Ello debemos rechazarlo, el Ilmo. Magistrado de instancia se remite al contenido de la carta de despido, por ello resulta intrascendente la redacción de los extremos que quiere resaltar la recurrente, el contenido de la carta de despido es el todo de la misma.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA. DISCRIMINACION

1. - El siguiente motivo del recurso de la trabajadora recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción por su inaplicación los artículos 17.1 y 55.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española, y el artículo 96.1 de la Ley de Jurisdicción Social. Asimismo, refiere, se vulnera por su inaplicación el Convenio 158 OIT y la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 140/1999 (Recurso de Amparo núm. 2789/1995).

Así la recurrente entiende la existencia de una vulneración del principio de no discriminación y ello lo basa en la propia carta de despido, y durante toda la prestación de servicios, y es que comenzó ya en la subrogación al no haberla subrogado en la jornada anterior, jornada completa que venía realizando, asimismo, que durante la prestación de servicios se la negaba el cuadrante con la debida antelación, tal como exige el art. 52.e) del Convenio Colectivo, y finalmente la decisión está amparada en una causa discriminatoria como lo es la menor antigüedad. Hechos de la discriminación negados por la empresa impugnante del recurso y es que, por un lado, la situación de los dos vigilantes, actora y el otro compañero, son distintas, aquella con una jornada parcial y este con una jornada a tiempo completo; el hecho de la subrogación es que se la respeta el contrato a tiempo parcial que tenía suscrito, lo cierto es que la empresa anterior no cambio el contrato que tenia de las 110 horas y tal es así fue subrogada. Respecto a la entrega de cuadrantes le han sido entregado con el tiempo indicado en el Convenio Colectivo, por lo que no se produce discriminación, remitiéndose en todo lo demás a lo contenido en la sentencia recurrida.

Debemos partir del concepto de discriminación a la luz de la doctrina constitucional, así la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio, definió la discriminación como una conducta que " se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE )".

Los artículos 4.2 c) y 17.1 ET prohíben las discriminaciones indirectas.

El artículo 2.1 b) de la Directiva 2006/54/CEE, de 5 de julio, para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, define la discriminación indirecta por razón de sexo como " la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios". Esta definición ha sido transcrita al artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El concepto de discriminación indirecta ha sido acogido también en otras normas comunitarias como la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico ( artículo 2.2), y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, independientemente de la religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (artículo 2.2). Ambas normas contienen una definición similar adaptada a los colectivos a los que va dirigida la protección antidiscriminatoria.

Acudiendo a la doctrina autonómica se ha conceptuado como " toda disposición normativa heterónoma, cláusula convencional o contractual, pacto individual o decisión unilateral que, aparentemente neutra, ocasione una desventaja particular a una persona respecto de otras por las referidas razones, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para su consecución no sean adecuados y necesarios" ( STSJ Cantabria, 14/11/2005).

Proyectemos las entendidas como discriminaciones que refiere la recurrente sobre la prestación de servicios de esta. Así, ha referido la situación del otro compañero respecto a ella y las diferencias en horas extras. Ya hemos hecho mención en el examen de la revisión de hechos probados, la empresa subroga a la trabajadora en un contrato "formalmente" para obra o servicio de 110 horas, ello supone que la demandante solo puede llevar a cabo un número de horas complementarias que no extras, que son las previstas en el art. 12.4.c) ET, por ello desde tal perspectiva no encontramos la discriminación.

Asimismo, refiere como causa discriminatoria el no respeto de la jornada completa que venía desarrollando la trabajadora, pero es lo cierto que la empresa subrogada recibe una documentación que lo es el contrato y las horas y tal subroga a la recurrente, ello debió impugnarlo la recurrente acudiendo a la empresa en reclamación de tal circunstancia, y de no llevarse a cabo a la vía judicial, extremos estos que no constan acreditados, salvo que se llevó a cabo reclamaciones verbales y una reclamación escrita en noviembre sobre la adecuación a una jornada completa, a la que no dio respuesta la empresa. Por ello tampoco desde esta perspectiva encontramos discriminación por parte de la empresa.

Por ultimo refiere a la decisión del despido objetivo basado en la menor antigüedad de la trabajadora, pero ello en principio es un valor que no es discriminatorio sino de protección a aquel o aquellos trabajadores con una antigüedad mayor.

En su consecuencia por todo lo señalado entendemos inexistente vulneración de derecho fundamental a la no discriminación llevada a cabo por la empresa en relación a la prestación de servicios de la trabajadora recurrente.

CUARTO. - EXAMEN DEL DERECHO. INDEMNIDAD.

1.- La recurrente, asimismo y con amparo del art. 193.c) LRJS, alega la vulneración de la garantía de indemnidad por parte de la empresa, expresión del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 de la CE, el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 5 c) del Convenio 158 OIT y la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 140/1999 (Recurso de Amparo núm. 2789/1995) .

La recurrente refiere a la situación de conflicto desde el inicio como consecuencia de no respetar su jornada completa, reclamación que viene llevando a cabo, verbalmente y por escrito.

Debemos destacar que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, RTC 1993\14, F. 2; 54/1995, de 24 de febrero, RTC 1995\54, F. 3; 197/1998, de 13 de octubre, RTC 1998\197, F. 4; 140/1999, de 22 de julio , RTC 1999\140, F. 4; 101/2000, de 10 de abril, RTC 2000\101, F. 2; 196/2000, de 24 de julio, RTC 2000\196, F. 3; 199/2000, de 24 de julio, RTC 2000\199, F. 4; 198/2001, de 4 de octubre, RTC 2001\198, F. 3; 55/2004, de 19 de abril, RTC 2004\55, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo, RTC 2004\87, F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero, RTC 2005\38, F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial o extrajudicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) ET).

Por tanto, la garantía de indemnidad se vincula a la tutela judicial efectiva y precisa de la concurrencia de tres elementos. En primer lugar, la realización de una actuación por parte del/la trabajador/a que suponga ejercicio del derecho a la tutela judicial, incluidas todas las actuaciones jurisdiccionales, preparatorias o previas, cualquiera que sea el orden jurisdiccional que se hayan planteado. En segundo lugar, un acto o decisión empresarial perjudicial, que puede ser un despido, pero también una sanción, un traslado, la negativa a un ascenso, la movilidad funcional, la modificación de las condiciones de trabajo, la negativa a reconocer complementos económicos; y en diversos momentos durante el desarrollo de la relación de trabajo, en el momento en que se extingue o antes o después del periodo de vigencia del contrato. Y, por último, que sea posible acreditar una relación causa efecto entre la actuación del trabajador y la decisión del empresario que permita calificar a esta última de "represalia".

2.- Nuestra doctrina judicial ha señalado y en relación a las reclamaciones internas a la empresa:

<< TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero , F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.".

CUARTO. - 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido" ( STS 15/11/2022, RCUD 2645/2022).

3.- Proyectemos esta doctrina al caso de autos, en el que la trabajadora, subrogada con fecha abril 2.021, ha reclamado en varias ocasiones la sea reconocida una jornada a tiempo completo, y definitivamente lo efectúa por escrito en fecha 17/11/2021, y el despido ha acontecido en fecha 1/03/2022, esto es, tres meses y medio después. Ello nos obliga a delimitar si nos encontramos ante el indicio al que hace referencia el art. 181.2 LRJS.

Entendemos el "indicio", siguiendo a la doctrina " como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario" (A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, " ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato" ( STC 293/93, 136/96), en esencia, un " principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto" del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad entorno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador/a de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4).

Así, y acudiendo a la doctrina autonómica ha señalado respecto a las reclamaciones de trabajadores y el acto del despido, considera indicio suficiente para activar la inversión de la carga de la prueba el hecho de que el despido se produzca el mismo día que la acción del trabajador que activa la garantía de indemnidad ( STSJ de Aragón de 11 de abril de 2006 (rec. 282/2006) y STSJ de Islas Canarias de 27 de marzo de 2006[1] (rec. 1236/2005)). También cuando el tiempo trascurrido entre uno y otro ha sido solamente de dos días (STSJ de Castilla y León de 25 de septiembre de 2001 (rec. 1637/2001) de Galicia de 17 de diciembre de 2010 (rec. 4151/2010), de cuatro días ( STSJ de Cataluña de 8 de abril de 2003 (rec. 513/2003) de una semana ( STSJ de Aragón de 26 de septiembre de 2012 (rec. 440/2012), de catorce días (STSJ de Andalucía de 25 de julio de 2007 (rec. 2066/2007), de veinte días ( STSJ de País Vasco de 17 de enero de 2012 (rec. 3095/2011), de veintidós días (STSJ de Islas canarias de 16 de mayo de 2011 (rec. 1520/2010), de un mes completo (STSJ de Andalucía de 8 de noviembre de 2017 (rec. 3462/2016), de Madrid de 21 de junio de 2005 (rec. 1604/2005) o mes y medio ( STS de 21 de febrero de 2018 (rec. 2609/2015)). Incluso se han admitido supuestos en los que se obliga a la inversión de la carga de la prueba cuando entre el hecho activador de la garantía de indemnidad y la represalia del empresario ha trascurrido más tiempo, como puedan ser tres meses ( STSJ de Galicia 17 de octubre de 2019 (rec. 3241/2019), de Andalucía de 11 de enero de 2018 (rec. 809/2017), de Madrid de 17 de diciembre de 2010 (rec. 4148/2010) y 10 de diciembre de 2015 (rec. 1018/2015) de Cataluña de 28 de abril de 2003 (rec. 580/2003)), cinco meses (STSJ de Islas Canarias de 27 de febrero de 2006 (rec. 1356/2005)), ocho meses ( STSJ de Cataluña 14 de julio de 2011 (rec. 2472/2011) o incluso trascurridos nueve meses ( STSJ de Cantabria de 15 de junio de 2010 (rec. 415/2010).

Pues bien, en el presente supuesto estamos ante unas previas reclamaciones verbales y una por escrito antes de los tres meses y medio al despido, por ello la convicción en el presente conflicto es la existencia del "indicio", en cuanto que el motivo del despido pudo ser devenido de la reclamación de la demandante en el mantenimiento de su jornada completa tal y como venía disfrutando para PROSETECNISA.

4.- Sentado ello, conforme a las reglas del "onus probandi", es a la empresa demandada a quien corresponde probar la rectitud de su conducta, esto es, " la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( art. 181.2 LRJS), pero, sin que, como refiere la STC, 266/93 de 20 de septiembre, el empresario se vea sometido a una " prueba diabólica" de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria (en el mismo sentido STS 16/04/1997).

Existente el indicio de la actuación vulneradora de un derecho fundamental, como hemos destacado, se impone el estudio de si el empresario demandado ha desplegado una actividad probatoria completa sobre las causas reales de su actuación, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales y con la entidad suficiente como para adoptar la decisión ( STC 90/1997 6 de mayo). Como destaca nuestra doctrina jurisprudencial constitucional " lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de los derechos fundamentales" ( STC 136/96).

Pues bien, la lectura de la carta de despido y la realidad probada en el acto del juicio a la que el Ilmo. Magistrado a quo, señala, "... la empresa no ha acreditada nada al respecto, motivado por un descenso de los pedidos o compras o demanda del servicio de seguridad contratado, y por ello debe de entenderse que en realidad y tras la prueba, se estaría ante una hipotética cuestión organizativa, para la que se exigiría un cambio en los sistemas de trabajo o de organización de la producción, causa a la que no se alude en la carta de despido, y en la que tampoco se concreta esos cambios organizativos.... Lo cierto es que en realidad con el despido subyace un problema derivado de que la subrogación de la demandante no se produjo en la jornada ampliada por la anterior empresa de 162 horas, sino de 110, por lo que la demandante se ve obligada a realizar un número de horas no previstas en los cuadrantes en los tiempos exigidos por la empresa derivados por ejemplo de los partidos, eventos, obras del estadio, extremos concordantes con la declaración testifical de delegado miembro del Comité de Empresa que señala que la demandante le comentó quería jornada completa y que a mediados de octubre le propusieran que pasase de jornada parcial a jornada completa, pero la empresa no quería más de 110 horas, así como que, en relación con las conversaciones que se contienen en los mensajes de wasap, el testigo nos relata que quizás lo que allí se recoge es para que la demandante pudiese organizarse trabajando en otras empresas ante la negativa de la empresa demandada a ampliar la jornada de la actora".

En su consecuencia no aportada por la empresa una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medida del despido objetivo y su proporcionalidad, debemos concluir en la declaración del despido como nulo.

5.- Sentado lo anterior, se revoca la sentencia de instancia y conforme disponen los arts. 55.6 y 57 ET así como el art. 113 LRJS, se condena a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir

6.- Respecto a la indemnización adicional que solicitaba en la demanda, pero no en el recurso, debemos acudir a la doctrina judicial en cuanto que ha señalado, respecto a un recurso en el que en este nada refería sobre la indemnización por la vulneración de derechos fundamentales y si lo reclamaba en la demanda, lo siguiente:

" TERCERO. - Doctrina sobre incongruencia omisiva.

A la vista de lo expuesto en el Fundamento anterior debemos examinar si concurre el defecto procesal de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, que rechaza pronunciarse sobre la indemnización adicional a la vulneración de derechos fundamentales. Para ello vamos a recordar la muy acrisolada jurisprudencia, tanto constitucional como ordinaria, acerca del significado de ese defecto de tutela judicial.

1. Congruencia de las resoluciones judiciales.

A) La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993, rcud. 1203/1992 ). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

B) El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo, aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997 )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993 ).

B) El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, ... supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; [...] la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero ; FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo ; FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo ; FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre ; FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6 ; 223/2005, de 12 de septiembre; FJ 3 ; y 276/2006, de 25 de septiembre ; FJ 2, entre otras muchas)" ( STC 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2).

2. Suficiencia de la motivación.

El canon constitucional de la "motivación suficiente" no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( STC 8/2014, de 27 de enero ). El mero enunciado formal, sin argumentos, sin razonamiento que los proyecte al caso y a la institución jurídica a debate implica que la decisión o aparece razonada en contraste con la ratio de la norma, y que tampoco se justifica que la solución hermenéutica sea acorde con los fines que procura la institución, y con sus presupuestos, a la vista de las circunstancias del caso.

Tampoco resulta esta exigencia "cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 146/2005, de 6 de junio, F. 7 , y 13/2012, de 30 de enero , F. 3)" ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 4).

3. Incongruencia omisiva.

A) El derecho la resolución motivada incluye el derecho a una resolución congruente, existiendo el vicio de incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : "el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre , FJ 3 ; 9/2014, de 27 enero , FJ 4).

B) Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras).

C) El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida.

D) En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos "la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE "."

4. Incongruencia omisiva respecto de consecuencias inherentes al acogimiento de la pretensión principal.

Dadas las características del debate ahora afrontado, interesa recordar la doctrina contenida en la STC 83/2004 de 10 de mayo (referencial en la que lo es ahora)

Como dijimos en nuestra STC 91/2003, de 19 de mayo , FJ 2, una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero )" ( STS 10/01/2023, RCUD 2582/2020).

En el presente recurso, la demandante reclamaba una indemnización por el atentado a la discriminación y la vulneración del principio de indemnidad, en razón a daños morales, la suma de 10.00 euros y nada se contenía en la formalización del recurso de suplicación, por ello debemos dar respuesta a la petición de indemnización adicional en base a la vulneración del principio de indemnidad tal y como hemos señalado en el razonamiento, puntos 3 y 4.

En general la doctrina jurisprudencial sobre los daños morales se ha fijado en dos parámetros:

a) El importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 --; y 08/07/14 -rco 282/13 -), lo que obviamente no es el caso; y

b) La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -).

La doctrina jurisprudencial ha señalado:

"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización." ( STS 20/04/2022, RCUD 2391/2022).

Sentado lo anterior y acudiendo al criterio de la LISOS para las faltas muy graves ( art. 8.12 LISOS), y la previsión comntenida en el art. 40.1 de la LISOS, al determinar la cuantías de las sanciones, respecto a las muy graves señala:

"Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros".

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.