Sentencia Social 512/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 124/2023 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa COUTH INDUSTRIAL MARKING SYSTEMS S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 5 de San Sebastián, de fecha 24 de octubre de 2.022, que estima íntegramente la demanda planteada por el sindicato ELA, y declara NULA la medida de reducción de jornada por causas productivas y organizativas acordado por la empresa con efectos desde el 28 de febrero de 2022 hasta el 15 de julio de 2022, (reducciones de jornada de 39 trabajadores), declarando la inmediata reanudación de los contratos de trabajo reducidos, y condenando a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de reanudación del contrato a tiempo completo,o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto al importe recibido en concepto de prestación por desempleo durante el período de suspensión o reducción, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas junto al ingreso de las diferencias de cotización a la seguridad social.

El recurso contiene un motivo de nulidad, un motivo de revisión de hechos probados y dos motivos de censura jurídica; y termina solicitando que se repongan los autos o se desestime la demanda.

El sindicato ELA impugnó el recurso de suplicación, oponiéndose a la nulidad y a la revisión de hechos probados y vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de la sentencia recurrida.

Por su parte, los delegados de personal de la empresa también han impugnado el recurso, adhiriéndose a las alegaciones vertidas por el sindicato ELA.

SEGUNDO.-NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, (debemos entender el apartado a ), se pretende por la empresa recurrente la reposición de los autos al momento de cometerse las infracciones denunciadas anteriormente, y, en el recurso de reposición de esta parte de fecha 11 de julio de 2022; alegando que ella propuso la testifical de la Inspectora de Trabajo, que fue denegada por auto de 6 de julio de 2022, frente al cual interpuso recurso de reposición que fue desestimado por el juzgador de forma verbal en los actos preliminares del acto del juicio; que incorpora a este recurso el contenido íntegro del recurso de reposición; que se ha generado indefensión por la falta de práctica de dicha testifical, que habría permitido conocer la existencia de la voluntad negociadora por parte de la empresa; que no se han podido valorar los extremos concretos de la reunión mantenida entre las partes, ni las expectativas de la Inspectora al volver a convocar a las partes.

Este primer motivo del recurso no puede prosperar, por los motivos siguientes:

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En nuestro caso, no se cumplen los requisitos que pueden amparar una nulidad de la sentencia. La parte recurrente no ha citado ninguna norma en este motivo del recurso, no siendo admisible la mera remisión a un recurso de reposición interpuesto con carácter previo al juicio, y rechazado por el juzgador de manera verbal también antes del juicio. Tampoco consta si la parte recurrente formuló protesta alguna, ni planteó en el propio acto del juicio la práctica de este medio de prueba ex artículo 87 LRJS. En definitiva, no se cumple con las mínimas formalidades procesales precisas para anular un pronunciamiento judicial ex artículo 193 a ) LRJS.

A mayor abundamiento, sobre el derecho fundamental a la prueba hay que tener presente, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, Sentencias nº 165/2001, de 16 de julio ( RTC 2001, 165 ) y nº 121/2004, de 12 de julio ( RTC 2004, 121 ) ), que el derecho fundamental a la prueba opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprendiendo un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ( RTC 1991 , 168 ) ; 211/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991 , 211 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1 ) ; 116/1997, de 23 de junio ( RTC 1997 , 116 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 198/1997, de 24 de noviembre ( RTC 1997 , 198 ) ; 205/1998, de 26 de octubre ( RTC 1998 , 205 ) ; 232/1998, de 1 de diciembre ( RTC 1998 , 232 ) ; 96/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 96 ) , F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000, 26 ) , F. 2). Por tratarse de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ( RTC 1987 , 149 ) ; 212/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990 , 212 ) ; 87/1992, de 8 de junio ( RTC 1992 , 87 ) ; 94/1992, de 11 de junio ( RTC 1992 , 94 ) ; 1/1996 ( RTC 1996 , 1 ) ; 190/1997 ( RTC 1997 , 190 ) ; 52/1998, de 3 de marzo ( RTC 1998 , 52 ) ; 26/2000 , F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ( RTC 1989 , 101 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 89/1995, de 6 de junio ( RTC 1995 , 89 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 164/1996, de 28 de octubre ( RTC 1996 , 164 ) ; 189/1996, de 25 de noviembre ( RTC 1996 , 189 ) ; 89/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 89 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 96/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 96) , F. 2). Este derecho se vulnera cuando los órganos judiciales inadmiten pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233) , F. 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351) , F. 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131) , F. 2 ; 35/1997, de 25 de febrero ( RTC 1997 , 35 ) , F. 5 ; 181/1999, de 11 de octubre , F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 236) , F. 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 237) , F. 3 ; 45/2000, de 14 de febrero , F. 2 ; 78/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 78) , F. 3). No toda inadmisión o irregularidad es contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad, pues no todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1) , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre ( RTC 1998 , 219) , F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo ( RTC 1999 , 101 ) , F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000 , 26) , F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero ( RTC 2000, 45 ) , F. 2), debiendo a parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ( RTC 1983 , 116 ) , F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre ( RTC 1987 , 147 ) , F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo ( RTC 1988 , 50) , F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993, 357 ) , F. 2). ( STSJ de Castilla La Mancha de 17 de noviembre de 2.006 (AS 2007, 930) y de Andalucía, Sevilla, de 27 de noviembre de 2.007 (JUR 2008, 168574) ).

Partiendo de dicha doctrina, es obvio que no toda denegación de prueba ha de dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones, pues, aun aceptando que la proposición y práctica de la prueba es una de las garantías incluidas en el artículo 24.2 de la CE , sólo ha de justificar dicha declaración de nulidad aquella en la que se constate que ha provocado indefensión efectiva a la parte que la ha propuesto y que la prueba es relevante, es decir, que sea decisiva en términos de defensa, debiendo la parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución del proceso podría haberle sido más favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. ( SSTC 50/82 , 50/88 , 71/03 , entre otras). En tal sentido ha dicho la Sala que se ha de poner en relación la prueba propuesta con el contenido del juicio y valorar si de no haberse cometido la irregularidad procesal la solución adoptada hubiera tenido un contenido diferente (SSTCCE 10-7-1980, asunto 30/1970, DISTILLERS, y 7-6-1983 asunto 100 a 193/1980, PIONEER), ya que el amparo solicitado ha de tener un efecto útil en el proceso ( STC 175/190 [ RTC 1990, 175 ).

En nuestro caso la prueba testifical interesada resulta claramente innecesaria, puesto que el juzgador ya declara en el fundamento de derecho cuarto, con valor fáctico, que la empresa, ante la ITSS, realizó una oferta que no se materializó por escrito. Se trata, por tanto, de un dato que ya consta en la sentencia que examinamos, y que puede tomar en consideración esta Sala a la hora de resolver el recurso, sin que sea precisa ninguna retroacción de las actuaciones. Hay que tener presente que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

Por último, debemos añadir que la testifical impetrada por la parte recurrente resulta totalmente irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La reunión ante la Inspectora de trabajo se produjo, a tenor de la recurrente, el día 22 de febrero de 2022, esto es, con posterioridad al a la finalización del periodo de consultas, (15 de febrero de 2022), de manera que lo allí acontecido resulta irrelevante a la hora de valorar la postura empresarial durante dicho período negociador.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser desestimada, por los motivos siguientes:

Solicita la empresa recurrente la ampliación del hecho probado sexto para hacer constar que " posteriormente, el día 22 de febrero de 2022 las partes se reunieron ante la ITSS, previamente convocada por la Inspectora, la cual consideró factible un acuerdo y convocó a las partes a una nueva reunión el 24 de febrero, reunión que no pudo celebrarse...".

Rechazamos esta alteración fáctica. Como ya hemos expuesto al rechazar el motivo anterior del recurso, ya consta la existencia de esa reunión ante la ITSS, y que se trata de un dato irrelevante de cara a constatar la voluntad negociadora de la empresa en el período de consultas finalizado con anterioridad.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la vulneración de los artículo 47 ET, en relación con el RD 1483/2012; alegando que la empresa aportó una memoria explicativa que no es vaga ni genérica; que la memoria hace referencia a 12 datos que muestran la ralentización de la economía europea ya en el último trimestre de 2021, en especial de la alemana; que la demanda cae un 29'72% sobre la de enero de 2021, lo que evidencia un riesgo de punto de inflexión en la tendencia de la demanda de pedidos en la compañía; que las medidas concretas fueron avanzadas a la autoridad laboral el 17 de febrero de 2022, y a la RLT el mismo día por correo electrónico; que la entrega de la memoria y el informe del experto evidencian la voluntad negociadora; que la empresa no era capaz de señalar un calendario al no conocer exactamente las necesidades concretas de la empresa; que la empresa sí que realizó una oferta en la reunión de 22 de febrero ante la ITSS; que la oferta empresarial fue rechazada punto por punto; que el informe del perito ha sido ignorado en la sentencia, y detalla imposibilidad prever la demanda; que el 24 de febrero se produjo la invasión de Ucrania, empeorando las expectativas; que es falsa la ampliación de las jornadas a 12 y 13 horas.

En el cuarto motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la vulneración de las STS dictadas en los recursos 143/2019, 100/2013 y ; alegando que la medida empresarial resulta razonable con arreglo a las expectativas a corto plazo; y que unos mismos motivos pueden provocar causas organizativas, productivas y económicas.

El sindicato ELA impugna el recurso, defendiendo lo razonado por la sentencia, e insistiendo en que la ausencia de voluntad negociadora, con graves incumplimientos detectados por la ITSS; y qne la ausencia de causa que justifique la medida, presentando la empresa una situación saneada, y habiéndose realizado incluso horas extraordinarias.

Los delegados de personal se han adherido a estas alegaciones.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia, el recurso ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico sustancial y posicionamiento de la sentencia recurrida.

La empresa se dedica a la fabricación de marcaje, siendo la industria del automóvil la principal destinataria de su producción.

La empresa demandada remite a la representación legal de los trabajadores comunicación de 3/2/2022 en la que comunica la intención de la empresa de iniciar un procedimiento de suspensión de contratos o de reducción de jornada ERTE por causas productivas y organizativas, por lo que se emplazaba a la representación legal de los trabajadores a la reunión que tendrá lugar el día 4/2/2020, en la que tendrá lugar el preceptivo inicio de periodo de consultas y que en dicha reunión se les hará entrega de la documentación legalmente exigible. En la comunicación se continuaba señalando que las próximas reuniones del periodo de consultas se celebrarán los días 8 y 11 de febrero de 2022 y que finalmente se solicitaba la emisión del informe a que se refiere el art. 64.5 a) y b) del ET.

No pudiéndose considerar la reunión mantenida el día 4/2/2022 como reunión del periodo de consultas, la primera reunión del periodo de consultas se celebró el día 8/2/2022 y la segunda y última reunión se celebró el día 15/2/2022, por lo que el periodo de consultas finalizando con fecha de 15/2/2022, concluyendo sin acuerdo entre las partes.

La empresa mediante comunicación escrita de 28/2/2022 comunica a la RLT que al finalizar sin acuerdo el periodo de consultas del ERTE, se anunciaba la decisión de la empresa de adoptar, a partir del día28/2/2022, las medidas de la referida regulación de empleo, en los términos que constan en el acta de finalización del periodo de consultas. La comunicación terminaba indicando que el carácter coyuntural de las circunstancias productivas que motivan la medida, envueltas en la absoluta incertidumbre y de permanente carácter cambiante impide la exactitud que exige el establecimiento de calendarios individualizados para cada una de lasa personas trabajadoras afectadas, razón por la que se contempla que la dirección de la empresa elaborará semanalmente una programación productiva en atención a la demanda existente, que notificará a la RLT, y posteriormente a las personas afectadas, de tal forma, que cada una de ellas pueda cada miércoles conocer su calendario para la semana inmediatamente venidera, a cuyo efecto se prevé un máximo de 95 jornadas de regulación mediante reducción de jornada, durante la duración del expediente de regulación temporal de empleo, que finalizará el 15 de julio de 2022, con arreglo a la ,jornada de trabajo establecida el convenio de aplicación. Para terminar, la comunicación señalaba que en las referidas notificaciones empresariales también se determinará el porcentaje de disminución temporal de cada trabajador, computada sobre la base de la jornada semanal en los periodos en los que se va a producir la reducción de la jornada y el horario de trabajo afectado por la misma.

La medida de reducción de jornada ha afectado a 39 trabajadores.

La sentencia considera que la decisión empresarial debe ser declara nula, dado quese observa que concurren en este caso una serie de defectos formales sustanciales, ya observados por la Inspección de Trabajo en su informe y así a los folios 132 y 133 de los autos, la inspección hacía notar que el escrito de iniciación del procedimiento remitido por la empresa a la RLT no supone el cumplimiento del art. 17.2 del RD 1483/2012, de 29 de octubre que establece que la comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos. d) concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada, ni del art. 20.6 de la indicada norma que dispone que en todo caso la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados, y que en el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computado sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia; por otro lado, concurre también una notoria insuficiencia respecto a la memoria y el preceptivo informe técnico, y en este sentido tal y como se afirma en la demanda, la memoria es absolutamente vaga y genérica, recoge datos aproximados cuyo origen ni siquiera se expone y ni siquiera se determina ni explica las causas productivas y organizativas, por lo que se evidencia que la misma no permite tener un conocimiento pleno de la situación alegada por la empresa, que es la que se debe de poner en conocimiento de la RLT, y no una situación global de la mercantil, sino una descripción y prueba de las circunstancias que se relatan en la comunicación de inicio del procedimiento; y de la mismo forma, y tal y como señala el demandante tampoco se ha apartado la concreción de la medidas de reducción de jornada de los contratos al no señalarse en ningún momento cuál es o puede ser el trabajo pendiente, cuál la previsión de trabajo, los encargos a corto, medio o largo plazo y en consecuencia a qué trabajadores, en qué periodos y en qué medida les afectará la reducción de jornada a los mismos y en qué circunstancias; lo acorde sería usar esa disponibilidad horaria, pero la empresa no utilizó esa herramienta menos perjudicial e insistió en la reducción de la jornada; que la empresa no agotó correctamente esta posibilidad, y con examen de los folios 103 a 153 del ramo de prueba de la empresa se ve que este mecanismo se usó solo en 12 trabajadores, pero además en plena aplicación del ERTE a esos trabajadores se les hizo recuperar esas horas que debían a la empresa (documentos 12,13,14,15 y 16 de la demandante), lo que evidencia que en ese momento la reducción de jornada no era necesaria ya que trabajaban al 100% de la jornada; que la escasa o nula voluntad negociadora también se plasma en diferentes ejemplos, y así tampoco se pudo negociar nada sobre el porcentaje de reducción de la jornada necesario, y que la empresa al remitirse a la incertidumbre ya anuncia en la comunicación final señala que ese extremo no se puede negociar, fijándose al final una flexibilidad excesiva de entre un 10 y un 70%; y tampoco se pudo negociar nada sobre la reducción del número de trabajadores afectados, ni sobre el tiempo de aplicación de la reducción de jornada, y de forma contradictoria, a pesar de tratarse de una empresa que está en un óptima situación económica, tampoco se quiso negociar nada sobre el tema de los complementos, vaciando todo ello el periodo de consultas y ocasionado por ello la nulidad del mismo; y que no consta la causa para el ERTE, dado que la empresa no ha acreditado el número de pedidos que exisntía en febrero de 2022 con vistas hasta julio de 2022; que no se sabe el motivo para implantear una reducción de jornada de seis meses; que hay trabajadores que estando en ERTE han tenido que trabajar más horas por necesidades del servicio; y que incluso otros han tenido que hacer horas extras; y que la empresa ha tenido importantes beneficios entre 2018 y 2021.

B.- Normativa en liza.

Artículo 47 ET:

Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo.

4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

B.- Documentación aportada por la empresa en el período de consultas. Insuficiencia.

La nulidad viene dada, a juicio del juzgador a quo, por la omisión de documentación preceptiva durante el período de consultas. Recordemos que el artículo 138.7 LRJS, dispone:

7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

Por su parte, el RD 1.483/2012, que aprueba el Reglamento de procedimiento de despidos colectivos y suspensión de contratos de trabajo; dispone:

Artículo 17.2 La comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

d) Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.

Artículo 18. Documentación.

1.- La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.

2. En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la indicada en el artículo 4, con las siguientes particularidades:

a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

3. Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2.

Artículo 5. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción.

1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Artículo 20. 6. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere el artículo 17, en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.

En todo caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

Tratándose en nuestro caso de un ERTE, con reducción de jornada de 39 trabajadores, en el que se invocan causas productivas y organizativas, la empresa debe aportar la memoria explicativa y los informes técnicos mencionados en los artículos 18 y 5.2 del RD 1483/2012

Hay que tener presente la jurisprudencia acerca de la aportación documental contenida en la sentencia del TS, Sala cuarta, de 25 de septiembre de 2018 recurso 43/2018:

"Que las insuficiencias documentales han de evaluarse con un criterio finalista y atendiendo al conjunto de la documentación aportada."

De manera más detallada, la STS de 12 de diciembre de 2018, recurso 122/2018, contiene la siguiente:

3.- Doctrina respecto de la aportación documental obligada.- De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, expresada en multitud de sentencias dictadas por el Pleno de la Sala [valgan de ejemplo, aparte de otras muchas, las SSTS 20/03/13 - rco 81/12-, asunto "Talleres López Gallego "; 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal "; ...; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto "Oesia Networks "; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto "Sic Lázaro "; ...; 20/11/14 -rco 114/14-, asunto "Unitono "; 03/12/14 -rco 201/13-, asunto "FSVE "; ... 25/03/15 -rco 295/14-, asunto "Vinnell-Brown and Root LLC "; ...; y 16/06/15 -rco 273/14 -, asunto " GrupoNorte Soluciones de Seguridad "]:

a).- "... la principal finalidad del precepto [ art. 6 RD 801/2011 ; art. 4.2 RD 1483/12 ] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente ... En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos".

b).- "... el examen de las exigencias formales que ha de cumplir el periodo de consultas ha de hacerse partiendo de la finalidad perseguida por la norma y ésta no tiene otra sino la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. Y precisamente en este sentido "se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos".

c).- "... no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada... Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET , conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando "el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET , de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ]".

d).- "En suma, el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del art. 51 ET ".

Conforme a estos criterios jurisprudenciales, debemos afirmar que, en el período de consultas que examinamos, la aportación documental inicial sí ha sido parcialmente suficiente para colmar la existencia de una negociación informada, ( artículo 47 ET y disposición reglamentaria complementaria). Frente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, la memoria aportada por la empresa, - folios 61 y ss, tomo I de las actuaciones-, sí determina y explica las causas productivas, consistentes en una disminución de la demanda de los productos de la empresa. También se aportó, junto con la demanda, un informe técnico, - folios 67 y siguientes-, que, pese a estar redactado en inglés, no consta que fuera tachado de ininteligible por los representantes de los trabajadores. En este aspecto no apreciamos los incumplimientos que asevera la sentencia de instancia.

Ahora bien, tal y como destaca la sentencia recurrida, la empresa ha incumplido formalidades esenciales en la tramitación del período de consultas del ERTE, lo que implica la nulidad de la decisión empresarial, a tenor de lo previsto en el artículo 138.7 LRJS. en relación con el artículo 47 ET. La empresa en la comunicación inicial a los representantes de los trabajadores no mencionó las medidas concretas de reducción de jornada, incumpliendo frontalmente lo previsto en el artículo 17. 2 del RD 1483/12. Se trata de un incumplimiento que impide el correcto desarrollo del período de consultas, dado que la parte social desconoce las medidas concretas, tanto en cuanto a su alcance personal y temporal, como en lo que se refiere al porcentaje de reducción de jornada que la empresa plantea. En este contexto los representantes de los trabajadores no pueden plantear alternativa alguna durante la negociación, puesto que las medidas concretas que postula la parte empresarial constituyen un arcano. En esta tesitura no existe período de consultas, pues los representantes de los trabajadores carecen de la mínima información para negociar, lo cual vicia de nulidad de la decisión empresarial. Además, la empresa también incumplió el artículo 20.6 del RD 1483/12, puesto que al finalizar el período de consultas no entregó a los representantes de los trabajadores el calendario con los períodos de reducción de jornada y con el porcentaje concreto de reducción. Se trata de una información que debió dar a los representantes de los trabajadores con carácter preceptivo. El precepto reglamentario afirma que esa información se entregará "en todo caso". Constatamos, por consiguiente, un nuevo y grave incumplimiento empresarial en el procedimiento de consultas. La parte social ha sido desconocedora desde el principio hasta el final de las medidas de reducción de jornada concretas, de su alcance y de su duración. habiendo permanecido en una situación incompatible con una negociación informada. La propia parte recurrente admite que hasta el 17 de febrero de 2022 las medidas concretas no fueron avanzadas a la autoridad laboral, y a la RLT el mismo día por correo electrónico. En ese momento ya había concluído el período de consultas, - 15 de febrero de 2022, HP 5º-, por lo que la parte social padeció la ausencia de información durante todo el período de negociación. Por ello, la sentencia que examinamos, que anula la decisión empresarial resulta totalmente ajustada a derecho.

C.- Carácter injustificado de la medida.

A meros efectos dialécticos, la conclusión que alcanza esta Sala, como en la instancia, es que la empresa no ha logrado acreditar las causas invocadas para el ERTE; de manera que la medida, subsidiariamente, debería ser declarada injustificada, ( artículo 138.7 LRJS ).

Tal y como expone la sentencia recurrida, el hecho de que durante el ERTE algunos trabajadores tuvieran que recuperar horas, - FD cuarto, con valor fáctico-, y que otros hicieran horas extras, - FD sexto, con valor fáctico-, resulta totalmente incompatible con la necesidad de reducir la jornada por una minoración de la demanda.

Ninguna causa de carácter organizativo se ha declarado probada.

Debemos, por lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,