Sentencia Social 1313/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 824/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 24 de enero de 2.024, que desestima la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, y absuelve a la demandada OPTIMA FACILITY SERVICES S.L.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y dos de censura jurídica, y termina suplicando que se declare nula o, subsidiariamente, injustificada la MSCT impugnada, condenando a la empresa a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones laborales, así como al abono de daños y perjuicios, que ascienden a 6.500 euros.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS.

En los dos primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado primero, para hacer constar que l a actora venía prestando servicios como encargada.

Rechazamos esta alteración fáctica. La parte recurrente pretende introducir en el relato de hechos probados la categoría concreta que entiende corresponde a la trabajadora, lo que constituye el objeto de una valoración jurídica que no debe formar parte del relato fáctico. En realidad, lo que figura en sus nóminas en la empresa demandada es la categoría de responsable de servicio, y este sí es el hecho que figura en el HP primero.

2º.- Solicita la recurrente la modificación de los Hechos Cuarto y Quinto toda vez que los mismos se encuentran intercambiados, así el Hecho Cuarto, se refiere al documento núm. 6 (correo electrónico del 7 de febrero de 2023, y sin embargo la redacción se corresponde con la comunicación del documento núm. 5 (modificación de condiciones a la actora de fecha 6 de febrero); en el Hecho Quinto ocurre lo mismo; el texto que se recoge se refiere al correo electrónico en lugar de la comunicación a la actora.

Aceptamos en parte esta modificación fáctica, puesto que se trata de un mero error material, tal y como admite la empleadora impugnante.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Como motivo tercero del recurso, con cita del artículo 193.1 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 41 del ET, alegando que se evidencia la mala fe de la empresa que subyace en el traslado de la recurrente, ¿Cuáles son las nuevas funciones que desarrolla durante toda su jornada laboral en la pequeña "caseta" donde solo prestan servicios dos personas, una de ellas a jornada parcial? La respuesta es sencilla, nada; Incluso dando por bueno (a efectos meramente dialécticos) que la actora únicamente se encargaba de supervisar al personal de la Comandancia (lo que no es cierto, como ya hemos mencionado con anterioridad) de ninguna forma la demandada ha intentado acreditar que la trabajadora tuviese entre sus funciones limpiar en La Salve, y que, por tanto podría enviarle a limpiar a Santurtzi; el propio Convenio establece que un traslado necesita un preaviso mínimo de 48 horas y sobre todo una justificación razonada, que, como hemos visto, no se le ha dado a la actora, supuestamente; y que En definitiva, la Sala a la que me dirijo ya ha establecido que la actora venía realizando funciones de encargada de limpiadores, extremo ratificado por la documental obrante en los presentes autos, con el detalle concreto de las funciones que venía realizando en dicha categoría profesional; un cambio tan drástico en la misma, pasando del principal centro de trabajo en Vizcaya (la Comandancia de la Guardia Civil en Bilbao) a uno de los puestos más pequeños de la provincia, con un tiempo de traslado mucho mayor y un vaciamiento de funciones, evidencia la sustancialidad de la modificación, lo que de suyo debe conllevar que la misma se declare nula o en su caso injustificada, tanto por el fondo como por la forma ya que en este sentido no se han cumplido los requisitos ni en cuanto al preaviso, ni a la justificación, ni a la comunicación a la RLT.

Como motivo cuarto del recurso, con cita del artículo 193.1 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 24 de la Constitución; alegando que En conclusión, es evidente que existe un ánimo espurio en la actuación de la mercantil demandada, pues destierra la persona que la propia Sala a la que me dirijo considera encargada de limpiadores, a uno de los centros de trabajo más pequeños de toda la provincia, sin ninguna tarea que realizar, y sin ninguna justificación dada en el momento oportuno, con argumentos huérfanos de prueba, haciendo mención una supuesta denuncia que no sabemos quién interpone, y a unas quejas que tampoco constan, puesto que solo se remite un correo redactado por la testigo ofendiendo y desprestigiando a mi mandante al llamarla "manipuladora y lianta"; que existen indicios suficientes para pensar que se trata de la respuesta de la mercantil a su declaración como testigo en el Juicio por nulidad de una de las trabajadoras; obsérvese el peregrino argumento expuesto en la vista insistiendo en que desconocían a qué juicio por nulidad nos referíamos en la demanda por no haber puesto el nombre de la trabajadora (que sepamos solo ha existido uno y la testigo es incapaz de afirmar que haya habido más) y sin embargo tachan el nombre de la supuesta denunciante, lo cual causa una indefensión efectiva a la hora de poder defendernos de esa acusación que, al parecer, justifica la modificación sustancial de condiciones impugnada; y que toda vez que la conducta de la empresa constituye una infracción muy grave de la LISOS al vulnerar el principio de la garantía de indemnidad, entendemos adecuada la cuantificación de la indemnización en el importe de 6.500 euros reclamados en base al artículo 40 de dicha norma.

La empresa, al impugnar el recurso, insiste en que por lo que respecta al puesto que pudiera ostentar la actora para la anterior adjudicataria, esta parte no niega que fuere el de encargada, ahora bien, lo que ha quedado acreditado es que desde el 1 de febrero de 2022 la trabajadora ostenta la categoría de Responsable de Equipo; a actora venía desarrollando su actividad únicamente en el Cuartel de La Salve (testifical de Dña. Raquel), en el que prestaban servicios 8 trabajadores de la empresa (testifical de Dña. Raquel y Documento núm. 3 aportado por esta parte). Es decir, la trabajadora mientras OPTIMA fue empleadora, nunca ha tenido a 20 trabajadores a su cargo pese a lo manifestado en la demanda. También ha quedado acreditado que actualmente prestan servicios en el Puerto de Santurtzi dos trabajadores además de la recurrente (contenido de la demanda y testifical de Dña. Raquel); y que si atendemos el sistema de clasificación profesional previsto en el Convenio Colectivo que resulta de aplicación, el mismo en su art. 4 de su Anexo V, recoge dentro del Grupo II (Personal de Mandos Intermedios) a:

d) Encargado de Grupo o Edificio.

e) Responsable de Equipo.

Según el Sistema de Clasificación Profesional del Anexo I del Anexo V del convenio colectivo:

Encargado de Grupo o Edificio: Es el que tiene a su cargo el control de diez o más trabajadores.

Responsable de Equipo: es el que tiene a su cargo de tres a nueve trabajadores.

Es decir, la trabajadora al menos desde el 1 de febrero de 2022 ha tenido como máximo a su cargo a 9 trabajadores, lo que encaja con la categoría que tiene reconocida desde esa fecha (responsable de equipo).

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, la pretensión de la trabajadora recurrente debe ser estimada parcialmente, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.-Soporte fáctico y convicción de la sentencia recurrida.

La actora presta servicios para la demandada OPTIMA FACILITIES SERVICES, S.L. (en adelante, OPTIMA), con categoría profesional reconocida en nómina de responsable de equipo y salario de 2.100 euros con inclusión de prorratas.

La antigüedad de la trabajadora es la de 3/09/90, habiendo sido subrogada por OPTIMA en cuanto adjudicataria del servicio, con efectos al 1/02/22..

La actora venía desarrollando su actividad en el Cuartel de La Salve, en el que prestaban servicios otros 8 trabajadores de la empresa.

Obra en autos como documento nº 7 del ramo de la empresa dándose por expresamente reproducida, queja por acoso laboral presentada el 3/02/23 frente a la ahora demandante y remitida a OPTIMA.

Con efectos al 7/02/23 la actora fue asignada a la prestación de servicios al centro de trabajo de la Guardia Civil en el puerto de Santurtzi, teniendo 2 trabajadoras a su cargo, 1 de ellas con jornada parcial.

Se tiene por reproducida la STSJPV 9/05/23 dictada en recurso 579/23 que obra como documento nº 5 de la parte actora y que confirma la SJS nº 7 Bilbao de 14/12/22, por la que se declaraba la nulidad del despido de una trabajadora con efectos al 13/05/22.

En la vista la demandante compareció como testigo.

El Magistrado de instancia desestima la demanda, afirmando lo siguiente:

"...en primer lugar a la categoría profesional postulada de contrario (encargada de grupo), debiendo estarse a la de responsable de equipo. Objeción que va a acogerse a la vista de las nóminas presentadas por la demandada como bloque documental nº 2 de su ramo, sin que existan en autos elementos de convicción que lo desmientan. Asimismo y en relación al Hecho Segundo de la demanda, tampoco se constata que antes de la medida impugnada la prestación de servicios se verificase en diferentes centros de trabajo en Bizkaia, resultando de la testifical de Doña Raquel (no refutada por ningún elemento de convicción) que sólo trabajaba en el Cuartel de La Salve.

..Y en el caso de autos en primer lugar, la norma habla de "responsabilidad sobre un equipo de tres a nueve trabajadores", con lo que una interpretación literal es perfectamente compatible con que el propio responsable integre el equipo, con lo que ya se cubriría la exigencia de la norma. Y en todo caso no se objetiva la pretendida sustancialidad: en primer lugar se ignora -se insiste en que la cuestión se introdujo sorpresivamente en la vista sin alegarse en demanda, lo que redujo las posibilidades de prueba de la empresa en este punto- si tal asignación presenta un carácter permanente; y, en segundo lugar, no concurre mayor onerosidad cuando se mantienen categoría, salario, jornada y horario, sin que se acredite que la reducción a 2 trabajadoras a cargo -para el caso de no considerarse que el responsable integre el equipo en cuestión, lo que ya se ha dicho que es acorde con la literalidad de la norma- genere superior penosidad en la prestación de servicios (extremo que en ningún caso prueba la trabajadora)- desprendiéndose de elementales pautas empíricas precisamente la conclusión contraria.

...Ahora bien, lo actuado revela que el cambio de centro de trabajo obedece a causas completamente ajenas a un propósito de represaliarla por su comparecencia judicial. En este sentido se hace completa remisión a los Hechos Probados Tercero y Cuarto, obrando en autos (documento nº 7 del ramo) queja por acoso laboral presentada el 3/02/23 frente a la ahora demandante y remitida a la empresa, así como correo electrónico remitido el 7/02/23 por la gestora de servicios de OPTIMA Doña Raquel al cliente Comandancia de la Guardia Civil (documento nº 6) en el que se alude a una reunión con el cliente y que el cambio se efectúa a petición del mismo, circunstancia ratificada en la vista por la citada gestora que aseguró que le llamó el responsable de la Comandancia aludiendo a que la actora generaba conflictos en la plantilla"

B.- Disposición legal y jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006 ) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos: "El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en el artículo 39.1 del ET EDL 1995/13475 ; b) el poder de dirección extraordinario o "ius variandi", que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q ; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

Como afirma la reciente STS de 4 de diciembre de 2018, recurso 245/2017:

2.- Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , "sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )".

Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de " modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ".

C.- Aplicación al caso concreto. MSCT, existencia.

Tal y como sostiene la parte recurrente, sí que se ha producido una alteración sustancial de sus condiciones de trabajo. La actora, tal y como admite la empresa impugnante, ostentaba la categoría de " encargada" en su anterior empleadora, y subrogada por OPTIMA en cuanto adjudicataria del servicio, con efectos al 1/02/22. Siendo así, la empresa aquí demandada debe respetar las condiciones de trabajo de esta empleada subrogada, a tenor de lo previsto en el artículo 44 ET, incluída su categoría profesional de "encargada". Por consiguiente, frente a lo que sostiene la sentencia recurrida, no cabe atenerse a la categoría formalmente fijada en las nóminas por OPTIMA, ( "responsable de servicio"). La empresa aquí demandada ha alterado sustancialmente las condiciones de la recurrente, puesto que no ha respetado la categoría de encargada que ostentaba en su anterior empresa. Además, pretende atribuirle, de manera permanente, un puesto de trabajo incompatible con la categoría de "encargada", tanto por el número de trabajadores a su cargo como por las funciones a realizar.

Frente a esta alteración de sus condiciones de trabajo, (categoría), claramente sustancial, la actora tiene acción en cualquier momento del devenir de su relación laboral con OPTIMA. Hay que tener presente dos circunstancias determinantes:

1º.- Que nos hallamos ante una obligación de tracto sucesivo. Como asevera la reciente STS de 20 de abril de 2023, recurso 1080/2020, variando la jurisprudencia en esta materia:

"4.- Rectificación de doctrina.

La pretensión articulada en la demanda de la que trae causa el presente recurso, trae como controversia si las funciones desarrolladas, en este caso desde el inicio de la relación laboral, se corresponden con las fijadas en el contrato y si el trabajador ha venido atendiendo otras distintas que merecen ser clasificadas como correspondientes a otra categoría profesional y si procede que ésta le sea reconocida.

Esta Sala ha entendido, como se ha expuesto anteriormente, que esas acciones se corresponden con obligaciones de tracto único y por ello ha estimado la prescripción de la acción. Pues bien, no debemos mantener tal catalogación.

La propia regulación en la que se enmarca el desempeño de trabajos de superior categoría nos pone de manifiesto que no se está ante obligaciones/derechos de tracto único. Basta con acudir al art. 39.2 del ET para advertir que la encomienda de funciones superiores en unos tiempos determinados, superiores a un año, y durante la vigencia del contrato, permite que el trabajador puede reclamar el ascenso o, en otro caso, las diferencias retributivas. Por tanto, afirmar que el plazo para reclamar la categoría que se desempeña por no corresponderse con la asignada, debe tener como día inicial del plazo el de suscripción del contrato, no se corresponde con aquel régimen legal que le permite al trabajador reclamar el derecho al ascenso a partir de que en unos determinados espacios temporales de referencia anual o superior, haya atendido funciones superiores.

Por otro lado, las obligaciones de tracto único se refieren a prestaciones que se configura como un objeto unitario, consistente en una sola obligación instantánea, al margen de que pueda fraccionarse, mientras que los contratos de tracto sucesivo se identifican como contraprestaciones recíprocas, continuadas y dilatadas en el tiempo, ya sea este determinado o indefinido. Y en ellas está la prestación del servicio de forma continuada y a cambio del salario que a él le corresponda, hasta la extinción de la relación laboral.

Es por ello que el art. 59.1 del ET , como regla general, fija como momento a partir del cual comienza el plazo de prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo el día en que éste expire o en el que termine la prestación de servicios continuados. La excepción que la norma estatutaria contempla, relativa a percepciones económicas o las obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, fijando otro día inicial del plazo, no afecta a lo que aquí se demanda por el trabajador, aunque aquella previsión legal venga a indicar que en la relación de trabajo puedan surgir o confluir obligaciones de cumplimiento puntual o tracto único.

En efecto, esta sala ha señalado que la relación laboral es, por esencia, de tracto sucesivo (así lo refiere de forma general la STS 94/2017, de 1 de febrero (rec. 78/2016 ). O como indicaba la STS 869/2020, de 7 de octubre (rec. 23/2019 ) diciendo que "No hay duda de que las obligaciones o deberes derivados del contrato de trabajo, en principio, se pueden calificar de tracto sucesivo en cuanto es un contrato de cumplimiento sucesivo y dilatado en el tiempo, como relación jurídica duradera que es, sin perjuicio de que también puedan producirse situaciones o prestaciones que requieran de un cumplimiento único o puntual, lo que, a los efectos de la prescripción, tiene la relevancia que se advierte en el art. 59 del ET ", con cita de la STS de 13 de noviembre de 2013, rec. 63/2013 , en donde se demandaba mayor complemento por antigüedad diciendo que son supuestos en los que no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas, recordando, igualmente, la doctrina que en materia de encuadramiento hemos citado anteriormente.

En el caso que nos ocupa, la calificación de las funciones que, desde el inicio de la relación laboral, o como consecuencia de nuevas normas colectivas o acuerdos sobre el sistema de clasificación profesional, están siendo desempeñadas por el trabajador, no se agota al año del comienzo de la relación laboral o desde el cambio normativo o convencional, sino que, afectando a la prestación en que consiste la obligación, su ejecución es continuada, durante el tiempo en que las mismas se están atendiendo, sin perjuicio que, respecto de los efectos económicos que resulten de ser clasificado en otra categoría distinta a la que ostentada, deba aplicarse el plazo especial de prescripción que marca el art. 59.2 del ET en tanto que en las diferencias retributivas se están exigiendo percepciones económicas y no como entiende el Ministerio Fiscal.

Y ello porque el trabajador no puede mantenerse desempeñando unas funciones que no se corresponden con el salario que tienen asignado, ya que ello rompe la equivalencia en las contraprestaciones que configuran el contrato de trabajo y que se mantienen durante su vigencia, cuando, además, la norma estatutaria ha permitido que el trabajador pueda reclamar el ascenso si esa situación perdura en un espacio de tiempo. Por ende, no es posible entender que la determinación de la categoría profesional que debe corresponder a las funciones que está desempeñando el trabajador se califiquen como obligación/derecho de tracto único porque no constituye una prestación de cumplimiento en un acto en el que se debe entender cumplida la misma, sino que se está desarrollando de forma sucesiva mientras se está prestando el servicio y se percibe la retribución, que debe ser acorde con las funciones desempeñadas.

Precisamente por la existencia de esa obligación de tracto sucesivo, desde otra perspectiva, atendiendo a la posición en la que se coloca la empresa ante esa situación, manteniendo al trabajador en esas funciones sobre las que se dice que no se corresponden con la categoría pactada, no se podría entender que la acción de adecuada clasificación profesional que le asiste al trabajador solo pueda formularla dentro del primer año de desempeño de tales funciones cuando esa conducta empresarial se sigue manteniendo por lo que ese incumplimiento continuado permite al trabajador accionar su adecuada clasificación mientras persista y no sea corregido.

Por tanto, rectificando la doctrina anterior, esta Sala considera que la sentencia recurrida no contiene doctrina correcta debiendo declararse que la acción planteada por la parte actora no se encuentra prescrita."

Por consiguiente, siguiendo la jurisprudencia reciente en esta materia, la reclamación de la categoría profesional es un derecho que no prescribe vigente la relación laboral, sin perjuicio de la prescripción de las cantidades más allá de la última anualidad. Como asevera la STS 12 de marzo de 2024, recurso 125/2022:

" 3. Esa incumplida obligación salarial es una obligación de tracto sucesivo y, como recordara, entre otras y citando anteriores precedentes, la STS 13 de noviembre de 2013 (rec. 63/2013 ), dictada por la entonces denominada Sala General, en las obligaciones de tracto sucesivo (en el caso se trataba del abono del complemento de antigüedad) "no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas".

Con cita así mismo de nuestros precedentes - SSTS 334/2021, 23 de marzo de 2021 (rcud 2668/2018 ) y 887/2021 , 14 de septiembre de 2021 (rec. 2/2020 )-, finalizábamos señalando que "en las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar el cumplimiento de la obligación "se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año".

En resumen, la demandante, pese a llevar un año prestando servicios para OPTIMA, tiene acción para reclamar contra la categoría profesional que indebidamente aparece en sus nóminas. Este debate ha sido resuelto en la sentencia recurrida a partir de la categoría formal que figura en las nóminas, pero lo cierto, como ya hemos adelantado, es que la categorìa de la trabajadora es la que ostentaba en su anterior empleadora, ("encargada"), categoría que OPTIMA reconoce que era la que tenía antes de ser subrogada por ella.

2º.- Que la empleadora no ha realizado ninguna notificación formal a la trabajadora acerca de su cambio de categoría profesional. Siendo así, en ningún caso puede apreciarse caducidad alguna de la acción tendente al reconocimiento de su categoría profesional.

Como también afirma la STS 12 de marzo de 2024, recurso 125/2022:

"Diferenciando los supuestos en los que la comunicación a los trabajadores no se había producido, o no se daban otros requisitos exigidos en las MSCT, en el caso entonces debatido especificábamos: "...no estamos ante el supuesto enjuiciado en las SSTS 538/2022, de 13 de junio, rcud. 297/2020 y 793/2022, de 29 de septiembre, rcud. 296/2020 , en los que se consideró inadecuado el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo porque la empresa no había notificado a sus trabajadores ninguna clase de decisión sobre su intención de alterar la cuantía del complemento en los términos en los que lo venía abonando, y lo que hizo fue incumplir la obligación de pagarlo en toda su extensión tras reducir unilateralmente su importe sin ningún tipo de indicación o expresión previa de esa voluntad.

Razones por las que en esos otros asuntos concluimos que esa actuación empresarial no supuso en puridad una modificación sustancial de las condiciones de trabajo encuadrable en el art. 41 ET , sino un claro incumplimiento de sus obligaciones en materia salarial."

En suma, constata la Sala, como se denuncia en el recurso, que la empleadora ha alterado la categoría profesional de la trabajadora, atribuyéndole la de responsable de grupo, lo que constituye una alteración sustancial de sus condiciones de trabajo.

Como también hemos expresado ut supra, el puesto de trabajo al que la empleadora ha adscrito a la actora, no es compatible con la categoría de encargada. Se trata de un puesto de trabajo en el que tan solo existen dos empleadas, (una de ellas con jornada parcial), y la categoría de encargada precisa diez o más trabajadores a su cargo. Como se recoge en el anexo I del CC de limpieza de oficinas y locales de Vizcaya:

d) Encargado de grupo o edificio. Es el que tiene a su cargo el control de diez o más trabajadores, siendo sus funciones específicas las siguientes: 1. Organizar el trabajo del personal que tenga a sus órdenes de forma que los rendimientos sean normales y eficientes, evitando la fatiga innecesaria de los productores. 2. Distribuir el trabajo o indicar el modo de realizarlo, teniendo a su cargo, además, la buena administración del material y útiles de limpieza y la buena utilización de los mismos. 3. Reflejar en los partes diarios la producción y los rendimientos del personal bajo su mando, además de la calidad del servicio, remitiendo dichos partes a sus superiores e informando de las incidencias del personal de servicio o de cualquier índole que se produzca. 4. Entra dentro del campo de su responsabilidad la corrección de anomalías e incidencias que se produzcan.

e) Responsable de Equipo. Es aquel que, realizando las funciones específicas de su categoría profesional tiene, además, la responsabilidad de un equipo de tres a nueve trabajadores. Durante la parte de la jornada laboral que a tal efecto determine la Dirección de la Empresa, ejercerá funciones específicas de control y supervisión con idéntica responsabilidad que el Encargado de grupo o edificio, mientras que en la restante parte de su jornada realizará las funciones de Limpiador".

Como también denuncia la parte recurrente, las funciones propias de una encargada, conforme al convenio aplicable, no comprenden la realización de tareas de limpieza, a diferencia de la categoría de responsable de equipo. Por consiguiente, también desde el punto de vista funcional, la modificación que ha introducido la empresa resulta sustancial.

En suma, frente a lo resuelto la sentencia recurrida, sí que concurre una alteración sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, a nivel de categoría y funciones.

Como dijimos en nuestra sentencia, TSJ País Vasco Sala de lo Social, sec. 1ª, S 15-11-2005, rec. 2285/2005:

"la decisión empresarial debe constituir una modificación propiamente dicha, no siendo reconducibles al precepto de referencia las que no se han realizado a su amparo, como las siguientes: la decisión empresarial que se limita a aplicar lo establecido en Convenio Colectivo en forma adecuada a su espíritu y finalidad ( TS 30-3-99 EDJ 1999/8015 , ), la aplicación de uno de los sistemas de turnos pactados en Convenio Colectivo, sin que el hecho de que se viniese aplicando uno de ellos desde hacia varios años generase una condición más beneficiosa (TSJ Cataluña 19-2-99, AS 1127 EDJ 1999/6391 ), el mero incumplimiento de lo pactado (TS 18-7-97 EDJ 1997/5402 , ; 7-4-98 EDJ 1998/2738 , ; 8-4-98 EDJ 1998/4035 , ), la supresión unilateral de una condición más beneficiosa (TS 15-7-97 EDJ 1997/5387 , ; TSJ Andalucía 15-6-98 , AS 2855), la reducción temporal del salario y el impago de un determinado complemento de trabajo, al no suponer "per se" que efectivamente hubiera un cambio en el sistema de remuneración (TSJ Aragón 19-7-99, AS 2443 EDJ 1999/29129 ), la simple reducción de la cuantía de un concepto salarial por la Empresa, sin hacer referencia al artículo 41 ET EDL 1995/13475 (TSJ Asturias 8-2-99, AS 226 EDJ 1999/4386 ), el incumplimiento de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación al no conceder las vacaciones a los trabajadores en la extensión que les correspondía (TSJ Canarias 30-9-98), la fijación por la empresa en los contratos de los trabajadores de nuevo ingreso de una cláusula por la que renuncian a los días adicionales por antigüedad reconocidos en un pacto colectivo (TSJ Cataluña 28-9-98), la aprobación de unos manuales por parte de la empresa en estricto cumplimiento de la legislación nacional o internacional, aun cuando conlleven una alteración de las condiciones de trabajo establecidas en el Convenio Colectivo, lo que plantea un problema de colisión de normas pero no constituye un supuesto encuadrable en el artículo 41 ET EDL 1995/13475 (TS 20-5-99 EDJ 1999/13531 , ). Ejemplos todos ellos de modificaciones de condiciones en cuyo origen no ha estado - o no en exclusiva - una decisión del empresario con carácter unilateral que trate de ser impuesta sustituyendo a condiciones de trabajo preestablecidas.

La alteración de la categoría y funciones de la demandante ha operado sin acudir a lo previsto en el artículo 41 ET, y sin cumplir sus formalidades, lo que implica que la misma deba ser declarada injustificada y no nula, ya que esta última calificación se reserva por el art. 138.7 LRJS a cuando se adopte en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del art. 108 . (véase la STSJ, Social sección 1 del 08 de marzo de 2019 ( ROJ: STSJ Madrid 2165/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:2165 Sentencia: 275/2019 Recurso: 896/2018-.

Al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo carente de formalidades la modificación no puede ser declarada nula, en cuanto el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de junio de 2.006 EDJ 2006/89423 viene a establecer que tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en la Ley de Procedimiento laboral EDL 1995/13689 sólo está prevista la nulidad para aquellas decisiones empresariales sobre modificación de condiciones de trabajo que se adopten en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del artículo 41.3.

D.- Vulneración de derechos fundamentales. Inexistencia.

Recordemos la doctrina del TC en materia de prueba:

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08-rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida S TC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ S STC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio

P PT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007,de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, S STS 26/02/08-rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/1

En nuestro caso, pese a la existencia de indicios acerca de una represalia empresarial, consistentes en la declaración que la actora prestó en juicio de despido contra la empresa, esta última ha acreditado, ex artículo 96 LRJS, que su decisión de modificar las condiciones de trabajo no tienen nada que ver con dicha actuación en juicio. Tal y como en este punto asevera la sentencia recurrida la decisión empresarial viene motivada por una queja del cliente, así como por una denuncia contra la actora por acoso laboral, (sin que entremos en ninguna consideración acerca del alcance de estos hechos). Lo cieirto es que estos datos, permiten apartar el panorama indiciario aportado por la actora, y afirmar que la decisión empresarial no constituye ninguna discriminación ni reprealia, al margen de que, como ya hemos expuesto la decisión no está justificada.

Siendo así, tampoco procede el derecho indemnizatorio reclamado por la recurrente.

Debemos, por todo ello, estimar en parte el recurso, y revocar la sentencia, estimando en parte la demanda, y declarando injustificada la decisión empresarial, debiendo la demandada reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, ( artículo 138.7 LRJS) ; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,